Derecho positivo
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No debe confundirse con Libertad
positiva.
El derecho positivo es
el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito
territorial en el que de manera puntual genera polémica de ser el más
normativo, y que abarca toda la creación jurídica del legislador,
ya sea vigente o no vigente, no sólo recogida en forma de lo que viene siendo
la ley.
El concepto de derecho
positivo está basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico
que considera al derecho
como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo
estas la voluntad
del soberano)
crean derecho. Al contrario del derecho
natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y
el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el
sentido de la palabra.
En este sentido, el derecho
positivo descansa en la teoría del normativismo
(elaboración del teórico del derecho Hans Kelsen
-siglo XX-),
y que estructura al derecho según una jerarquía
de normas (jerarquía normativa).
Desde el punto de vista de
otras escuelas de pensamiento jurídico, que no excluyen la
existencia del derecho natural o derecho
divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas,
de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.
Así, se entiende el derecho
positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista
y sociológico.
El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX
con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en
Alemania la Escuela Dogmática alemana.
En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto
del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y
en Alemania el Movimiento del Derecho
Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.
La concepción del positivismo
jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el
derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen
dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el
derecho natural. Este último se define como el conjunto de principios
o valores superiores a los cuales podemos acceder
a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y
son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho,
y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia
Antigua.
Los derechos positivos,
en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos
naturales.
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