La Jurisprudencia
en el Derecho romano es considerada una de las fuentes más importantes del
Derecho Occidental actual,1 como a su vez en la Historia
de Roma. La Jurisprudencia como fuente
del Derecho era entendida como la "ciencia del saber del Derecho", a
diferencia de hoy en día donde el eje principal de la jurisprudencia son las sentencias.2 Los Jurisprudentes o también conocidos como jurisconsultos eran hombres
cuyo estudio del Derecho en la época romana era un quehacer, pues ligados a la Aristocracia romana, dedicaban
gran parte de su tiempo a dicho propósito.3 La Jurisprudencia romana adquiere su trascendencia en el tiempo gracias
al trabajo de Justiniano
I cuya compilación del Digesto4 las novellae, las Institutas y el Codex fue la base fundamental para la conformación del Corpus Iuris Civilis durante el siglo VI d.C. Esta obra nos permite hoy en día dilucidar la evolución de las
fuentes del Derecho a lo largo de su historia y además, constituye una fundamental fuente
de estudios para entender cómo se estructuraba el Derecho romano.
Origen Histórico y Evolución de la Jurisprudencia Romana
Los desarrollos
legales que abarcan más de mil años en la jurisprudencia, desde las XII Tablas
(449 aC), hasta el Corpus JurisCivilis529 d. C, siendo ésta última ordenada por el emperador romano de Oriente Justiniano I. La importancia
histórica de la ley romana se refleja en la continuación del uso de la
terminología jurídica latina en los sistemas jurídicos influenciados por él.
Corpus iuris
civilisRomani. Gothofredus, 1583.
El Periodo de las XII Tablas
Alegoría de las XII
tablas en un libro de derecho del siglo xvi
Desde el 753 a. C. al 450 a. C. Se extiende a lo largo de la Monarquía romana y principios de la República romana. Siendo entendido
también como "Periodo Arcaico" es la primera etapa de la formación
del Derecho Romano.
La norma se expresa
en los primeros tiempos de ésta época sólo por vía de las antiguas costumbres,
las de los antepasados, conocido como Mores
maiorum que de por sí constituye un
derecho no escrito. En este periodo el orden jurídico de las cívitas
está en manos de los pontífices, el colegio sacerdotal exponente de la religión
pagana romana. Ellos son los que deciden si los actos o conductas de ciudadanos
de Roma (quirites), eran congruentes con las normas que conformaban la tradición jurídica
y por la cual debían regirse los ciudadanos en sus relaciones recíprocas. Como
consecuencia de ello surge el concepto del Ius, cuya fuente son los Mores interpretados y concretados por los pontífices. Cuando se refiere a las
relaciones entre ciudadanos recibe el nombre de Ius civile.5 El primario concepto del derecho para los romanos puede traducirse de
modo adjetival como "lo justo", y quienes califican si un acto es o
no justo (Ius)son los pontífices.6 Cabe destacar que Quiritario es un término usado en el antiguo Derecho
Romano, alusivo a los quirites, esto es, a los ciudadanos
romanos. Ostentaban tal calidad todos
aquellos individuos de la especie humana que reunían los requisitos consagrados
en el IusCivile. Los principales
atributos que confería el IusCivile a los ciudadanos romanos.fueron:IusConnubii: derecho a contraer matrimonio
civil o iustaenuptiae; IusSufragii: derecho al
voto; IusCommercii: derecho a ejercer el comercio; IusHonorum: derecho a desempeñar cargos
públicos y altas dignidades del gobierno
romano.
El primer texto legal
es la Ley de las XII Tablas,7 que data de mediados del Siglo quinto antes de Cristo. Ésta ley es la
primera escritura de las costumbres que recogió de modo escueto el derecho
vigente (Iuscivile).
No obstante, en el espíritu jurídico de los romanos nunca existió el apego a lo
literal de la ley, que en esencia fue tomada en el devenir jurídico romano sólo
como base para elaborar por los jurisprudentes un derecho cada vez más
científico y progresivo, que terminó por sobreponerse al mismo texto
codificado.8 Roma no tendrá otro derecho codificado como la Ley de las XII Tablas hasta el
ocaso de la evolución de su Derecho con la obra legislativa de Justiniano Ien Siglo Siglo VI d. C.. Roma asentó las
bases preferentemente en la jurisprudencia más que en la legislación.
Periodo Pre-Clásico
Desde 450 a. C al 130 a. C se extiende desde la creación del pretor urbano.9 Este periodo se caracteriza por el paso de una economía agraria a una
economía mercantil. La ley de las XII Tablas ya no
representa esta realidad, por lo que deben tener nuevas leyes que los regulen,
éstas se crean a través de los magistrados quienes dictan normas jurídicas pero
para ello se rodean de juristas "consilium". En este periodo se hace
la distinción entre pretor urbano y pretor peregrino, cuya transición es
conocida por cambiar el IusCivile por Derecho de Gentes (Iusgentium)
el cual tiene una visión universal del Derecho pues engloba tanto a peregrinos
como a romanos.10
La compilación
legislativa se fue realizando de forma acumulativa a través de los Edictos del
Pretor.11 A partir de la Ley de las XII Tablas, los Pretores asumieron la función jurisdiccional, y para poder tipificar nuevos
casos emitían al inicio de su mandato un Edicto en el que indicaban
que era punible, en el que asumían como propios los edictos de pretores
anteriores, y corregían o abolían las disposiciones recibidas.
Al principio los
pretores eran sólo dos, uno el PrætorVrbanus se dedicaba a juzgar los
asuntos en los que participasen ciudadanos romanos, mientras que el otro, el PrætorPeregrinus,
atendía los casos en los que exclusivamente intervinieran no ciudadanos. Los
casos tratados eran bastante variados, pero la mayoría derivaban de asuntos
comerciales. Así, las relaciones comerciales obligaron a la creación del
precedente del llamado derecho contractual, un derecho ultrocitroqueobligatio
(que obliga a ambas partes), a partir del cual nace el llamado Ius Gentium o Derecho de Gentes.12 Durante este periodo se entiende la jurisprudencia como el
"conjunto de criterios acerca de lo justo", proveniente de aquella
persona que ha dedicado toda su vida al estudio del Derecho, alcanzando así un saber socialmente reconocido (jurisprudentes). Se
entiende que la jurisprudencia debe estar siempre presente frente a otras
fuentes, es decir, informando acerca de su contenido cuando la norma proviene
de quien tiene poder (potestas) pero no auctoritas.
Cabe mencionar,
además, que durante este periodo los jurisprudentes podían actuar de tres
formas distintas:
- Agere: Cuando los jurisconsultos laicos indican cuáles son las acciones que pueden hacer valer ante el magistrado y cómo deben hacerlos(actuar).
- Cavere: Es la orientación que el jurisconsulto da a quienes quieren hacer un determinado negocio regulado por el Ius, cumpliendo los requisitos y solemnidades para así tener validez(prevenir).
- Respondere: Cuando se da respuesta o criterio de solución acerca del derecho que interesa saber a un particular y a los mismos magistrados y jueces expresando principios y reglas que conformen el IusCivile(responder).
En el año 367 a. C.13 las LegesLiciniæ-Sextiæ culminaron el proceso de igualación
entre patricios y plebeyos, permitiendo el acceso progresivo de estos últimos a
las magistraturas y sacerdocios, aunque el primer PontifexMaximus
plebeyo tuvo que esperar más de un siglo.
Periodo Clásico
Se extiende desde
finales de la República hasta finales del Principado,14 del 130 a. C al 230 d. C. Durante esta época se desplaza desde lo formal hacia lo no formal,
además, cabe destacar que durante este periodo los juristas no son abogados,
sino, cultores de la ciencia jurídica aprendida por tradición, en una relación
maestro-discípulo.
En el periodo que
comprende al principado es el príncipe junto a los pretores quienes se rodean
de un concilio conformado por jurisprudentes, dentro de estos los más
destacados contaban con el privilegio de dar dictámenes con la autoridad del
príncipe, lo cual se conoce como iuspublicerespondendi, es decir, expresar de
cierto modo el derecho en nombre del príncipe. Con el paso del tiempo la
cantidad de juristas que contaban con este privilegio fue en aumento, lo cual
provocó que hubiesen opiniones o criterios discordantes entre ellos, lo que
obligó a que bajo el gobierno de Adriano15 se dispusiera oficialmente que las respuestas de los jurisconsultos,
siempre y cuando estas concordasen, tuviesen fuerza de ley y en caso contrario
el fallo quedase a criterio del juez.
Se entiende como el
derecho de juristas a las normas jurídicas creadas en función de la
jurisprudencia, en su actividad de dar respuestas y a su producción literaria,
junto con esto se entiende que quien tiene cultura de vida y tiene siempre
puesta la mirada sobre lo que es bueno y justo es jurisprudente y posee además
la ciencia del derecho (jurisprudencia).
Los juristas más
destacados de este periodo son:
- Mucio Scévola: Fue uno de los primeros en ordenar el derecho en categorías, lo cual lo encontramos en su obra el iuscivile, texto el cual se divide en 18 libros y es un manual clásico comentado hasta la mitad del Siglo II d. C.
- Servio Tulio:16 Su influencia sobre los juristas posteriores fue significativa, nótese que él fue el primero en escribir un comentario al edicto del pretor, que aunque fue muy escueto vino a introducir el cultivo literario del derecho honorario.
El sistema legal
romano fue complicándose cada vez más, ya que los Tribunos de la Plebe17 a través de los Comitia
Tributa elaboraban Plebiscitos sobre los más
variados asuntos, políticos, económicos, jurisdiccionales, mientras que el
Senado, a través de las resoluciones llamadas Senatus
Consultum1819 creaba jurisprudencia.
Con el advenimiento
del Imperio, los emperadores asumieron la función de los Tribunos de la Plebe con
el ejercicio de la Tribunicia Potestas, lo que les permitió legislar a través de los Edictos y Constituciones imperiales. Por su
parte, los gobernadores provinciales poseían poderes jurisdiccionales y podían
emitir leyes propias para sus provincias, pero que podían ser recurridas por
los provinciales ante el Senado y/o el Emperador.
El resultado de todo
este conjunto de disposiciones fue un enorme y farragoso aparato de leyes de
diferentes rangos, muchas veces contradictorias, lo que hizo necesaria la
aparición de la figura de los jurisconsultos (o Juristas), que trataban de
simplificar el conjunto legal y formar doctrina jurídica, que pudiera aplicarse
también a los nuevos casos. Entre ellos destacan Ulpiano,20Papiniano,21Herenio
Modestino,22Gayo23 y Paulo.24
Periodo Post-Clásico (Dominado)
Desde el 230 d. C al 527 d. C. A mediados del siglo tercero, las condiciones para el florecimiento de
una cultura jurídica refinado se habían vuelto menos favorable. La situación
política y económica general se deterioró como los emperadores asumieron el
control más directo de todos los aspectos de la vida política. El sistema
político del principado, que había conservado algunas características de la
constitución republicana, comenzó a transformarse en una monarquía absoluta.2526 Finalmente, la jurisprudencia como fuente del Derecho se ve enormemente
afectada por la acción de los príncipes.
Además de los
edictos, el príncipe dicta otras formas de normas, genéricamente reconocidas
todas con el nombre de Constitutioprincipis que son:
- Los edictos: normas generales que acentuarán su presencia como "leges" generales en la medida que se consolida el Imperio absoluto.
- Los rescriptos: respuestas a consultas sobre cuestiones de Derecho expedidas por el emperador.
- Los decretos: son verdaderas sentencias o resoluciones dictadas por el príncipe en causas o juicios conocidos en primera instancia o en segunda (apelación).
- Los mandatos: constituyen instrucciones dirigidas a los funcionarios provinciales, particularmente a los gobernadores, para su mejor administración.
La existencia de una ciencia jurídica y de juristas que
consideran la ley como una ciencia, no como un instrumento para alcanzar los
objetivos políticos fijados por el monarca absoluto, no encajan bien en el
nuevo orden de cosas. La producción literaria terminó. Pocos juristas después
de mediados del siglo tercero se conocen por su nombre. Mientras que la ciencia
jurídica y la educación jurídica persistieron hasta cierto punto, en la parte oriental
del Imperio, la mayoría de las sutilezas en el derecho clásico llegó a ser ignorado y finalmente olvidado en el oeste, siendo la Ley clásica fue sustituida por la llamada ley vulgar. Durante este periodo la jurisprudencia vale como derecho en la medida
que la lege imperial se lo admite, es por esto mismo que no se admite costumbre contalegem, sin embargo, de igual modo se desarrolla el Consuetudo el cual es un derecho no escrito la cual busca remediar las
imperfecciones del órgano imperial.
Derecho justinianeo
Justiniano I.
Desde el 527 d. C al 565 d. C. Se extiende en el Imperio de Oriente coincidiendo
con el gobierno del Emperador Justiniano I. Importante trabajo recopilatorio
realizado por Justiniano
I con repercusión hasta la fecha de hoy.
Después de la
disolución del Imperio Romano de Occidente, el Código de Justiniano se mantuvo
en vigor en el imperio de Oriente, conocido en la era moderna como el Imperio bizantino27 (331-1453). El total de la legislatura de Justiniano I se conoce hoy
como el Corpus iuris civilis. Consiste en
el Digesto o Pandectae, las Institutas y la Novellae.
Influencia e importancia
El Derecho romano se
considera un excelente medio de educación jurídica. Los grandes jurisconsultos
romanos, principalmente de la época clásica (entre el 130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas
instituciones, con su plasmado pragmático sobre el edicto pretorio, buscando
siempre la consecución del ideal de justicia procedente de la filosofía griega
del suumcuiquetribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibniz28 los comparaba con los matemáticos que aplicaban sus principios como
fórmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho romano es indispensable para
comprender la historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos romanos
estaban iniciados para la práctica del Derecho y tenían una inclinación natural
hacia su estudio.
La Commonlaw estaba originalmente basada en el Derecho romano, antes de convertirse
en una tradición en sí misma en Inglaterra, de donde se expandió hacia el Reino
Unido (con excepción de Escocia), los Estados
Unidos y gran parte de las antiguas
colonias británicas.
En contraste, los llamados sistemas de derecho continental se encuentran
basados más directamente en el Derecho romano; el sistema legal de la mayoría
de los países en la Europa continental y Sudamérica caen en esta categoría, a menudo a través del Código Napoleónico.30 Estos son generalmente llamados sistemas latinos.
El Derecho
privado de nuestro tiempo tiene su
antecedente remoto en este derecho, donde se originaron casi todas las
instituciones existentes en la actualidad. En Occidente, la estructura del derecho civil todavía responde a
directivas y criterios del Derecho romano, con mayor intensidad en los
relacionados con la regulación de los derechos patrimoniales, en especial las obligaciones.31
No sucede lo mismo
con el derecho de familia,32 donde la influencia romana es mucho menor, siendo reemplazada por
algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Católica. También posee poca
influencia en las ramas del derecho privado como el derecho
comercial, y prácticamente no influye en
el derecho penal ni en las demás
ramas del derecho público
Recepción del Derecho romano en Europa
El Derecho romano se
difundió a consecuencia de la enseñanza universitaria que comenzó en Bolonia en el siglo XII, y más concretamente gracias a la labor desempeñada por el gramático y juristaIrnerio,33 cuyo método consistente en hacer breves aclaraciones textuales o glosas
y distinciones terminológicas, fue con posterioridad desarrollado de modo progresivo
por los denominados Glosadores,34 entre los que destacan Azón (profesor en Bolonia entre 1190 y 1229) y Acursio
(compilador de las glosas de los predecesores en una Glossa ordinaria).
Sin embargo, no fue hasta la aparición de Bartolo de Sassoferrato (discípulo de Cino da
Pistoia y considerado por muchos
romanistas como uno de los más influyentes juristas de todos los tiempos) en el
siglo XIV, cuando el Derecho
romano alcanzó un gran prestigio. Bártolo, que a pesar de su corta vida dejó
una amplia obra basada en comentarios, tratados monográficos y dictámenes, fue
el mayor artífice e impulsor del Derecho romano Común, que junto con el Derecho Canónico35 originó el utrumqueius, que representa el fundamento de la
cultura jurídica europea.
A partir del siglo
XIV, Inglaterra presentó una
tradición jurídica característica, diferente a la de la romanística en Europa, aunque se asemejaba en mayor medida al modo operativo de los juristas
romanos y al desinterés por las pruebas judiciales. La recepción europea del
Derecho Común revistió cierta importancia, aunque fue algo tardía, en Alemania, donde fue objeto de una elaboración científica que recibe el nombre de
Derecho de Pandectas.
El Renacimiento trajo consigo la
desacreditación del método empleado por Bartolo, consistente en el
aprovechamiento de los textos del Corpus Iuris como argumentos de
autoridad. Pero frente a esta concepción metodológica (el denominado mosItalicus),
se contrapuso una nueva de tintes eruditos, que trataba de usar los textos del Corpus
Iuris como fuentes de conocimiento para la reconstrucción de la historia
jurídica romana, dentro del marco de otras fuentes, como pueden ser las
literarias o las arqueológicas (mosGallicus).
El primer intento de
sistematizar totalmente el derecho se debe al emperador oriental Teodosio II, sucesor de Arcadio. Bajo su patrocinio, se elaboró el Codex Theodosianus,36 que a su vez sirvió como base para la creación de derecho en los nuevos
reinos germánicos que
sucedieron al Imperio romano en occidente. Este código fue reconocido como
fuente de derecho por el emperador Honorio,37 tío de Teodosio II. El BreviarumAlarici o Lex
Romana Visigothorum,38 elaborada por el rey visigodoAlarico II, es un heredero directo del Codex Theodosianus.
Sin embargo, el
número de disposiciones legales y de casos no contemplados por el Codex
Theodosianus era elevado, por lo que el emperador Justiniano patrocinó la
recopilación de todas las disposiciones en el Corpus Iuris Civilis,39 que consta de las Institutiones o principios generales de
derecho, del Digesto o colección de opiniones jurídicas de jurisconsultos heredadas del
pasado para la consulta de jueces y magistrados en la resolución de casos, del Codex Iustinianus o
recopilación de leyes en vigor desde tiempos Republicanos hasta la redacción
del Corpus legal de Justiniano, y las Novellæ, ya en griego, que recogen
las leyes emitidas en Bizancio a partir de Justiniano.
El monarca visigodo Recesvinto impulsó una nueva compilación que sustituyese al Breviario de Alarico,
dando lugar al Liber
Iudiciorum40 que en los siguientes reinados fue recibiendo añadidos. Esta
compilación fue recuperada a partir del siglo IX por el Reino de León y se convirtió en la
base del derecho hispánico hasta la creación de las Siete
Partidas de Alfonso X El Sabio.41
Derecho romano en la actualidad
Hoy en día, el
derecho romano ya no se aplica en la práctica jurídica, a pesar de que los
sistemas jurídicos de algunos estados como Sudáfrica42 y San Marino aún se basan en el antiguo IusCommune. Sin embargo, aun cuando la práctica jurídica se basa en un código,
muchas normas derivadas del derecho romano se aplican: No hay código
completamente rompió con la tradición romana. Por el contrario, las disposiciones del derecho romano se instalaría
en un sistema más coherente y se expresan en la lengua nacional. Por esta
razón, el conocimiento del derecho romano es indispensable para entender los sistemas jurídicos actuales. Por
lo tanto, el derecho romano sigue siendo un tema obligatorio para los
estudiantes de derecho en las jurisdicciones de derecho civil, con el fin de saber primero el origen de los diversos
códigos civiles internacionales y de dar explicación a los diversos procesos o normas
que nos rigen en la actualidad.
Como pasos hacia una
unificación del derecho privado en los Estados miembros de la Unión Europea se están tomando, el
viejo IusCommune, que fue la base común de la práctica jurídica en todas partes, pero
permitió a muchas variantes locales, es visto por muchos como un modelo.