lunes, 26 de septiembre de 2016

JURISPRUDENCIA. CONCEPTO. COMO FUENTE DEL DERECHO



I. CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA
No es objeto de este trabajo hacer un estudio etimológico o histórico de! término "jurisprudencia". Ello implicaría iniciar con el significado propiamente tal de iuris prudentia y seguir el modo de operar de ésta desde el sistema del derecho romano clásico hasta la actualidad. Lo anterior excede con creces nuestras pretensiones. Fijaremos, por tanto, un concepto de jurisprudencia que nos permita analizar su labor dentro del marco de las fuentes del derecho en el mundo jurídico actual, preferentemente occidental.

El término jurisprudencia ofrece varios significados en el lenguaje jurídico y podemos encontrar conceptos de los más amplios a los más restrictivos y técnicos.

Para Clemente de Diego no consiste simplemente en el conocimientoteórico y en la combinación abstracta de las reglas y principios del Derecho, sino también, y sobre todo, "en el arte bien difícil de aplicar el derechoal hecho, es decir, de poner la ley en acción, de restringir o extender su aplicación a las innumerables cuestiones surgidas en el choque de los intereses y en la variedad de las relaciones sociales"3. En este sentido amplio, la jurisprudencia ha de considerarse la "Ciencia del Derecho"4. Pero en uno menos amplio, se entiende la jurisprudencia como la doctrina que establecen los jueces y las magistraturas al resolver una cuestión que se les plantee5, o serviría para designar la doctrina y criterios de interpretación de las normas establecidos por los tribunales ordinarios de justicia, cualquiera sea su clase o la jurisdicción a la que pertenezcan 6. En e! sentido más estricto es e! criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las resoluciones del Tribunal Supremo, que es el máximo órgano jurisdiccional de todos los órdenes, y en consecuencia, aquel al que corresponde la labor de controlar la aplicación del derecho hecha por los tribunales de justicia, mediante la unificación de los criterios de interpretaciónde las normas utilizadas por los mismos7. La jurisprudencia en definitiva sería aquella norma contenida en el fallo de un juez o tribunal o en el conjunto de ellos; en un sentido material, es el fallo mismo o conjunto de ellos; en sentido formal, es el modo de juzgar, el hábito o criterio de apreciación, interpretación y subsunción que en el fallo o conjunto de fallos se contienen8. El concepto de jurisprudencia que debe considerarse, para un análisis de ésta en cuanto a fuente del derecho, es el más restrictivo, el que

2 "Al hablar de las fuentes del derecho en sentido técnico se alude, más bien que al origen del
Derecho, a los modos o formas mediante los que, en una sociedad constituida, se manifiestan
y determinan las reglas jurídicas, como preceptos concretos y obligatorios".
5. En el mismo sentido en cuanto a una consideración estricta del concepto de jurisprudencia, CALVO VIDAL, CLEMENTE DE DIEGO, entre otros.
6 CLEMENTE DE DIEGO (1925) p. 61. En el mismo sentido estrictísimo en nuestra doctrina, "Actualmente la jurisprudencia tiene dos acepciones fundamentales: 6.1.1. Doctrina de Tratadistaso Ciencia Jurídica... 6.1.2. Jurisprudencia de los Tribunales. Admite dos significados: -Jurisprudenciacomo el conjunto de principios o normas generales, que emanan de los fallos uniformesdictados por los Tribunales Superiores de Justicia; -Jurisprudencia como norma jurídica particularcontenida en toda sentencia judicial". WILLIAMS {1994) p. 200.


se refiere al conjunto de pronunciamientos de los tribunales superiores de justicia -en nuestro sistema el Tribunal Supremo de Justicia- que son los llamados a formar jurisprudencia a través de la uniformidad del derecho, que se logra justamente en la aplicación del mismo al caso concreto.
La jurisprudencia de los tribunales superiores contiene una labor judicial resolutiva cuya obligatoriedad dependerá de la consideración que de ella se tenga en cuanto a fuente formal o directa del derecho, que serádistinta dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate, y en igual medida de la corriente dogmática de pensamiento desde la que se analice.
II. LAS FUENTES DEL DERECHO
1. Concepto de fuente del Derecho
Podemos encontrar distintos conceptos y categorías de las fuentes del derecho, algunos más amplios, otros más restrictivos, que como ya se haseñalado dependerán de las formas y modelos asumidos por los distintos ordenamientos jurídicos. Así, son varias las definiciones y mayor aún los criterios de clasificación que encontramos. Revisaremos algunos de ellos, para delimitar la respuesta a la pregunta de qué se entiende por fuente del derecho.
El concepto de fuente del derecho, en un sentido técnico y de dogmática jurídica, se refiere especialmente a los orígenes próximos del derecho, a la elaboración o producción de las reglas que contienen la modelación jurídica de las relaciones de la vida social9 y en este sentido más específicamente las que tengan virtud bastante para producir una nueva regla jurídica, y en tal respecto obligatoria para todos los asociados10 que comparten la vida en común en un tiempo y lugar determinado, de manera de regirse por ciertos límites -deber ser- que la sociedad misma considera necesaria para su buen funcionamiento y para el mantenimiento de la paz social. La consideración de la fuente del derecho reside en principio, en palabras de López Calera, en "quién o quiénes están autorizados dentro de un sistema jurídico, para crear derecho y a cuál o cuáles son las formasque adopta el derecho".
2. Clasificación de las fuentes del Derecho
Tal como se ha entendido fuente del derecho, como las normas de una sociedad ya constituida, en virtud de la cual se exige un comportamiento determinado a los individuos que la componen, podemos atendera una serie de criterios que clasifican esta materia12. A nuestro juicio, y para determinar el efecto vinculante de la jurisprudencia de los tribunales de justicia como fuente del derecho, hemos de distinguir las siguientes: las fuentes reales o primarias, es decir, los poderes sociales a los que, dentro del ordenamiento jurídico, se les reconoce la posibilidad de producir normas jurídicas con independencia, por propia potestad soberana13, y las fuentes secundarias, que dentro de una fuente primaria se distinguen por razones de poder o racionalización de su ejercicio1'1; las fuentes directas e indirectas, son las primeras las que encierran en si las normas, y las indirectas, son aquellas que ayudan a la comprensión y a la producción de la norma, pero sin darle existencia por sí misma15; finalmente, las fuentes materiales y fuentes formales. Por las primeras se designan los factores que mediata o inmediatamente influyen en el contenido de las normas jurídicas, y por las segundas, las formas a través de las cuales se manifiesta o crea el derecho16. Son estas las tres definiciones de las fuentes del derecho que nos sirven para comprender la vinculación que puede tener la labor judicial. El debate doctrinal radica en darle la categoría de fuente primaria, directa o formal a los fallos reiterados de los tribunales superiores dejusticia, que resuelven los casos concretos, con miras a la unificación del derecho, de manera de lograr certeza jurídica. Así, en la medida que se reconozca obligatoriedad a! actuar judicial, las sentencias vinculan en primer lugar al mismo tribunal que dictó la sentencia y sin duda a los tribunales inferiores de justicia en las decisiones futuras que deben tomar en los casos idénticos o similares que se les presenten. Ello trae como consecuencia un desarrollo judicial del derecho y una creación normativa que vincularía más allá del caso concreto, finalmente con carácter de generalidad y abstracción.

12 Es amplio el abanico de la clasificación de las fuentes del derecho, así encontramos entre muchas otras, quienes distinguen entre las fuentes de conocimiento del derecho, de fuerza creador del derecho, forma de manifestarse de una norma jurídica, fundamento de un derecho subjetivo,fuente de producción, fuentes de conocimiento.

III. JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

Se ha debatido ampliamente acerca de sí la jurisprudencia es o no fuente directa o formal del derecho. En esta materia la doctrina se encuentra dividida, encontramos un grupo de autores que mantiene una tesis positiva,que dan a la jurisprudencia el carácter de fuente formal del derecho, y al contrario, quienes mantienen una tesis negativa.

1.      Tesis que consideran la Jurisprudencia como fuente del derecho

Se afirma que la jurisprudencia debe ser considerada fuente directa del derecho. Entre quienes mantienen esta postura, existe la discusión en tanto en cuál sería el fundamento de la fuerza obligatoria que ésta tendría, especialmente, en la medida que se relacione con otras fuentes de derecho. Algunos de los argumentos propuestos son los siguientes:

1.1.La Jurisprudencia como costumbre

Un primer fundamento lo encontramos en quienes sostienen que se debe asimilar ésta a la costumbre, ya sea como una subclase de costumbreo derechamente como una especie de derecho consuetudinario. La importancia de la labor de la jurisprudencia judicial radica en la dictación de sentencias en los casos concretos. Las decisiones de casos análogos o idénticos tienden a modelarse, hasta fijarse en determinada cuestión. ParaColin y Capiíant, a partir de ese instante fijador, es como una disposición nueva de un derecho consuetudinario y práctico que brota a la vida. De manera que aunque no se trate de precedentes vinculantes para los jueces, como los del derecho de la CommonLawo el judicial inglés, éstos los inspiran de un modo fatal. El derecho judicial adquiere reconocimiento ante la repetición de sus sentencias, y siendo una forma consuetudinaria de derecho tendrá características particulares. No se llamará jurisprudencia, sino a aquella aplicación del derecho repetida y constante, uniforme y coherente, por tal modo que revele un criterio y pauta general, un hábito y modo constante de interpretar y de aplicar las normas jurídicas. Enel mismo sentido ha reconocido a la jurisprudencia, en cuanto a norma jurídica, De Buen, una subclase de derecho consuetudinario, que tiene, sin embargo, características propias, que le singularizan, hasta justificar que se le considere como una norma sustantiva. Así aquellas sentencias constantes y uniformes que emanan de los Tribunales Superiores de Justicia, que han resuelto con un mismo criterio los casos similares que han llegado a su conocimiento, y esta decisión tiene la fuerza de derecho consuetudinario.

1.2. Los principios jurídicos en la jurisprudencia

Hay quienes encuentran la fuerza obligatoria de la jurisprudencia en la aplicación que ésta hace de los principios jurídicos. Se ha pronunciado en ese sentido también De Buen, quien cree que la interpretación hecha por el Tribunal Supremo Español de los principios generales del derecho se asimila a la doctrina legal, y como tal mantiene el carácter de fuente del derecho español. Para esta doctrina ni la ley ni los códigos tienen la completitud necesaria para dar la solución precisa a la totalidad de los casos prácticos que llegan a su conocimiento. Se producen las lagunas legales y la pauta que han de seguir los jueces para llenarlases la que les presentan los principios jurídicos. Para esta tesis positiva ve en la aplicación de los principios jurídicos la jurisprudencia. En este único sentido ve Gastan Tobeñas la jurisprudencia en cuanto a fuente del derecho. Este autor, que considera que la creación del derecho incumbe a la sociedad (costumbre) y a los órganos oficiales encargados de esta misión (ley), nos señala: "Por otra parte, el sentido dado por el Tribunal Supremo a los principios generales del derecho equivale a confundirlos e identificarlos con la antigua doctrina legal, y, por ende, a facilitar a la jurisprudencia un camino para volver a ingresar en la categoría de las fuentes directas"

1.3. Estimación de la jurisprudencia como fuente del derecho sin necesidad de reconocimiento legal que la justifique

Tanto Gastan Tobeñas23 como Puig Peña2"1 reconocen la existencia de una tesis avanzada para la cual poco importaría el reconocimiento formal de la jurisprudencia como fuente del derecho. Por el simple hecho de que la jurisprudencia se imponga incontrastablemente en la vida judicial, se demuestra de forma indiscutible que es una fuente jurídica. Sería esta circunstancia una perfecta demostración de una costumbre contraria a la ley, derivaría de este supuesto su legitimidad.

1.4. Dirección sociológica y realista

Para el grupo de autores partidarios de esta tendencia positiva la jurisprudencia posee un valor práctico superior a la ley, prevalece en el caso concreto la decisión judicial sobre las fuentes formales del derecho, con un alcance muy superior al que puede asumirse. Para Puig Brutau, el derecho es eminentemente un derecho de jueces, en definitiva obra de juristas, el valor persuasivo de las sentencias es independiente de que se trate de una doctrina reiterada del Tribunal Supremo para que pueda ser alegada como fundamento, incluso para motivo de casación, y basta para ello que el valor de la sentencia sea persuasivo y que su criterio confiera solución eficaz a un problema social". La jurisprudencia es indudablemente una fuente del derecho, son los órganos que dan la visión intelectual de la realidad misma, que solucionan e intervienen en el caso concreto señalando el criterio al que deben someterse los tribunales inferiores.

1.5. Doctrina intermedia

Sigue una doctrina ecléctica igualmente a nuestro juicio, Gastan Tobeñas, en la que es necesario detenerse algo más de lo visto. La creación del derecho quedaría fuera de la competencia de los tribunales y los jueces, ya que de no ser así se infringe el principio de la separación de los poderes que es la base de nuestro orden constitucional. No habiéndose señalado expresamente como fuente directa del derecho por el propio legislador, no es definitivamente una fuente autónoma de producción jurídica. En el sistema continental se trataría de una  jurisprudencia constante según el cual lo que constituye una regla jurídica es no la solución dada a un litigio aislado, sino la práctica que se deriva de la serie de decisiones que recaen sobre casos idénticos o análogos26. Como tal la jurisprudencia debe ser considerada fuente del derecho distinta de las otras fuentes, más bien le atañe a ésta en definitiva la aplicación práctica y en definitiva la sistematización de las otras fuentes del derecho.

2. Tesis que no consideran la jurisprudencia como fuente del derecho

Frente a las tesis que le dan a la jurisprudencia la categoría de fuente del derecho, la doctrina mayoritaria reconoce la importancia de la labor del juez, sin embargo, niega a la jurisprudencia la labor creadora de derecho propia de las fuentes formales, directas, también denominadas reales por la doctrina española17. Son variadas las razones que se sostienen en dicho sentido:

2.1. No corresponde a los tribunales de justicia el desarrollo de la labor normativa

Por disposición constitucional e igualmente por disposición de laley, la labor de los tribunales de justicia se encuentra limitada al conocimiento y la resolución de los casos que se le presenten. No le compete al juez determinar la organización social a través de la dictación de leyes de carácter general, escapa de sus funciones la de crear derecho, estaría con ello contraviniendo la organización del Estado. Por tanto, se proclama la sujeción de! Poder Judicial a la ley, lo que implica la prohibición del desarrollo judicial del derecho. No puede haber invasión del Poder Legislativo por parte del Judicial, como corresponde a un sistema de separación depoderes. Lo señalado anteriormente tiene su fundamento en el principio de separación de los poderes que caracteriza a las democracias actuales.
Ahora bien, ello quedaría claramente definido, a nivel normativo, si fuese reconocido expresamente, sea por el constituyente o legislador; en estesentido, es preciso establecer cuáles en definitiva son las fuerzas creadoras del derecho y la enumeración y jerarquía de ellas está condicionada por el sentido histórico y actual de cada ordenamiento jurídico.

2.2. No contienen las sentencias de los tribunales de justicia ¡a generalidady la abstracción propia de ¡as normas jurídicasLa sentencia no propone ni manda un modelo de conducta a seguir.

La sentencia determina a través de un juicio razonable cuál es el derecho aplicable a un caso concreto que ha llegado a su conocimiento. Señala Clemente de Diego, que jurisprudencia no se llama a cualquier aplicación del derecho aislada, ésta debe revelar en su actuación un criterio, una pauta general, en la aplicación de las normas jurídicas30. Se trata, por tanto, de una declaración no abstracta, sino concreta con fuerza de ley para el caso que resuelve; es por tanto fuente de derechos subjetivos, pero no de derecho objetivo31. En este mismo sentido, entonces, la jurisprudencia judicial no es propiamente una fuente formal del derecho, es más, las fuentes del derecho son lo que la jurisprudencia interpreta y aplica32. Para esta doctrina la jurisprudencia carece de los requisitos básicos que han de considerar la fuente directa del derecho, carece de los supuestos de abstracción y generalidad que caracterizan a la norma legal, su producción a través de sentencias estaría limitada por hechos relativos a un caso concreto, limitada a la creación de derechos subjetivos. En cuanto al papel que tiene la jurisprudencia en el desarrollo del derecho, señala Vallet de Coytisolo que antes que "aplicación" o "creación" sería correcto "determinación" y "concreción", o cualquiera otra denominación equivalente o semejante que se prefiera, resultan más ajustadas y expresan mejor el significado de la función judicial, que sin duda es la de resolver lo más justamente posible al caso enjuiciado.

2.3. Falta efe seguridad jurídica: la jurisprudencia es cambiante y contradictoria

Otro de los argumentos utilizados es la de la seguridad jurídica/ en el sentido de que ésta exige estabilidad que no es proporcionada por la jurisprudencia en la misma medida de como lo hacen otras fuentes del derecho como la ley o la costumbre. La jurisprudencia es mutable, dinámica, se presenta flexible, fecunda y llena de vida34. Al ser una condición del derecho la de la seguridad jurídica, no podría ser la jurisprudencia fuente directa, toda vez que su producción queda entregada a la arbitrariedad del juez en la resolución del caso concreto. No puede haber derecho sin orden, sin fijeza: el ciudadano debe encontrar en el derecho la garantía de que el ordenamiento jurídico no solo reconoce los derechos, sino además el auxilio del juez ante la pretensión de cumplirlos y para ello ha de tener la confianza y hasta la certidumbre de que la decisión del juez confirmará su pretensión en términos coincidentes con el precepto positivo que lafundamenta35. He aquí el problema del arbitrio judicial que atenta contra la segundad jurídica e impide que se pueda dar la categoría a la jurisprudencia de fuente directa del derecho.
Tanto las tesis positivas, que proponen considerar la jurisprudencia como fuente formal o directa del derecho, como aquellas negativas que le quitantodo valor, presentan fundamentos para respaldar sus posturas. Pero para poder analizar el papel de la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico, objeto del presente trabajo, debemos determinar si a nuestro juicio se puede considerar la jurisprudencia como fuente directa del mismo.
Entendemos que en los ordenamientos jurídicos de corte occidental se le ha negado el carácter de fuente formal de derecho a la jurisprudencia.Compartimos esta postura, dadas las definiciones y conceptos que hemosanalizado anteriormente, el de fuentes primarias, directas o formales, quedicen relación todas con el poder o potestad necesaria para la creacióndel derecho, de un derecho que tenga el carácter de general y abstracto propios de la ley, la costumbre e incluso los principios jurídicos.
Sin perjuicio de ello, para Alcalde Rodríguez, es necesario igualmentedeterminar el valor de la jurisprudencia, que es lo efectivamenterelevante. Así, se encuadre o no a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del derecho, no podemos desconocer la labor de la judicatura yla necesaria consideración que hay que tener de la misma dentro del marcojurídico. Son algunos puntos, los que a nuestro juicio son los de mayor relevancia en su actuar, los que hemos de comentar.

IV. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA

Sin perjuicio de que la jurisprudencia sea una fuente secundaria, indirecta o como bien señala Peña Puig una verdadera norma sem¡oficia 127,la importancia de la labor jurisprudencial es innegable y nadie discutiría el papel fundamental que juega en la interpretación y armonización del ordenamiento jurídico, como veremos a continuación.
No nos ha de sorprender que Alcalde Rodríguez nos haya ilustradola posible crisis del sistema judicial haciendo una comparación gráfica de nuestros tiempos y la vulgarización sufrida en el postclásico por el derecho romano38. Señala así, "pues mientras e! efecto de la vulgarización romana se tradujo en crear un nuevo derecho legislado, la vulgarización del derecho que hoy contemplamos resulta la consecuencia directa del anacronismo imputado a los códigos"39 y citando a Del Vecchio continúa,

"Independientemente de que se reconozca o no a la jurisprudencia la categoría de fuente formaldel derecho, nos parece que !a cuestión más importante tiene que ver con la importancia o trascendencia que la función judicial posea dentro cíe un determinado ordenamiento jurídico,conforme con los antecedentes que aporta la experiencia o concreta realidad en la que se inserta la labor del  magistrado". En este sentido previene GUZMÁN BRITO (1996), p. 46, cuando se habla de estefenómeno histórico"lo llamamos 'vulgarización del derecho', mejor que 'derecho vulgar', para denotar quese trata de un carácter adquirido por el derecho y no de un sector, rama o sistema del mismo,comparable, por ejemplo, con el derecho civil, el pretorio o el de gentes; para denotar, en suma, que se trata de una forma cultural introducida en el derecho".
39 ALCALDE (2003) p. 106.

"ello determina a su vez, que hoy nuestros jueces, abogados y juristas tengan que retomar el papel, que jamás debieron dejar, de abordar y permitir la adaptación de las normas ya vigentes a una sociedad en constante cambio, pero, y lo que es más importante, han debido asumir una labor creadora de instituciones y normas jurídicas, labor que les era ajena y extraña (por no decir desconocida) y que es el principal efecto de esta vulgarización"-50. Continuando en esta línea, la idea de una crisis de la jurisprudencia es un tema que hace tiempo se ha planteado, enfocado a distintas directrices, en relación a la función de interpretación en la aplicación que debe hacer el juez frente al marco legal, en cuanto a la laborde integración de la normativa, en cuanto razonamiento propio que debe conllevar la dictación de la sentencia en el caso concreto y más general aún, el valor que puede tener la jurisprudencia dentro del marco del derecho.
Así, hemos de revisar e! papel de la jurisprudencia dentro del marcodel derecho, más allá de la consideración que la Constitución Política olas leyes hagan de la obligatoriedad de su labor. No merece duda alguna la importancia del actuar de las magistraturas en la actualidad, la que se acrecentará en el tiempo en el marco de posibles reformas en los procedimientos que van de la mano con un protagonismo de la figura del juez. Con ello parece necesario apuntar algunas consideraciones que nos parecentener relevancia para dicha ponderación.
Primeramente señalar que, a nuestro juicio, son los jueces los llamados a adaptar el derecho legal a las nuevas realidades sociales y económicas que han enfrentarse, especialmente estos tiempos de cambios radicales en materia de tecnología e informática, de globalización en general. En este sentido podemos hablar claramente de la labor de integración que realizan los jueces y hablamos de integración en un doble sentido: de la adaptación de normas de antigua data a las circunstancias actuales e imprevistasa la fecha de su consagración; y de integración en el sentido de
1)0 ALCALDE (2003) p. 106. En este mismo sentido JIJONA (1992), p. 439, en relación al razonamiento jurídico y la lógica formal, "Pero el sueño de los codificadores franceses, un derecho completo y racional, aplicable mecánicamente por los jueces sin interpretaciones que desvirtúen su sentido original, ...jamás se convirtió en realidad".
41 En este sentido nos señala ROMERO SEGUEI. (2002) p. 173: "Con la codificación procesal se aceptó como dogma que en los países de derecho codificado la jurisprudencia no tiene valor como fuente del derecho. De un modo gradual y por distintas razones, tal creencia se ha ido abandonando, cobrando vida la idea que proclama que el estudio de la jurisprudencia no es una temática propia de los países del commamlaw. El cambio de orientación se explica ni haber emergido la idea que el precedente es un fenómeno común a todos los ordenamientos y tendencialmente unitario".

ordenar la trama del sistema jurídico dando espacio, cabida y armonía a nuevas concepciones, derechos, normativas y jerarquizaciones, que han entrado en la escena jurídica requiriendo adecuación. En este sentido señala De Cossio y Corral que la función del juez es descubrir la fecundidad y vida de la norma, consiguiendo en cada momento su adaptación a los problemas planteados por la realidad, único medio de alcanzar en cada caso una solución justa, en que han de influir elementos morales, consideraciones económicas y finalidades morales42. Los lentos procesos de los cambios legislativos han sido salvados por la actividad jurisprudencial que a través de resoluciones creativas, adecuadas a circunstancias actuales logra aplicar legislaciones concebidas en tiempos distantes y ajenos y las hace aplicables dando soluciones coherentes y razonadas al caso en particular.
Pero la labor, a nuestro juicio, no se limita en la adecuación de la normativa pasada, también ha operado frente a integraciones de otra naturaleza, especialmente aquellas que dicen relación con la interpretación de las normas o formas de manifestación posteriores a la codificación. Así, estuvo y está dentro de la esfera de conocimiento y elaboración judicial, la integración paulatina de los derechos de consagración constitucional, especialmente en cuanto a los derechos fundamentales, ya que la norma superior puede determinar el contenido de la norma inferior, pero no en forma completa, dado que no puede regular en todos sus detalles el actopor el cual debe ser aplicada, que quedaría incompleto sin la labor deconcretización de la normativa llevada a cabo por los operadores a travésde la concretización judicial por medio de un conjunto de elementos auxiliares que lo permiten como parte de la función interpretativa que les compete45. Escenario similar se presenta, a nuestro juicio, frente a los derechos extranjeros y tratados internacionales, las nuevas tendencias en el derecho informático, de telecomunicaciones y otros más que nacerán enla regulación de las nuevas tendencias mundiales.
En segundo lugar, es necesario reconocer igualmente a los tribunales la labor de colmar las lagunas legales46, problema para cuya solución el  juez tiene que hacer valer otros criterios, los cuales ya no pueden inferirse solo de la ley, sino del orden jurídico como un todo con sentido"17. Así, primeramente debe el juez determinar con claridad, y luego de arduo estudio e investigación, cuándo ha de enfrentarse a una laguna legal. Larenz señala en este sentido: "la facultad de desarrollar el derecho compete indiscutiblemente a los tribunales, siempre que la ley -más precisamente: el conjunto de normas jurídicas conformadas en leyes, en el derecho consuetudinario, así como en la jurisprudencia constante de los tribunales, que sean apropiadas para la aplicación inmediata- contenga "lagunas". Parael autor, cuando hay una "laguna legal" hay una determinada regulación incompleta en conjunto, "es decir: cuando ésta no contiene ninguna regla para una cierta cuestión que, según la intención reguladora subyacente,precisa una regulación"49. Así, la intervención del juez destaca y se hacede primera necesidad en los casos de "lagunas", tendrá un papel protagonice en la creación del derecho que ha de aplicar.
Siguiendo en la línea anterior, la jurisprudencia enriquecida y revalorizada por recurrencia en su actuar propio a los principios jurídicos y laequidad, no solo en lo que se refiere a la integración de las llamadas lagunas legales, sino que especialmente en el papel de éstos, actúa de criterio directriz de cualquier interpretación de la ley50. Así queda también en manos de la judicatura la complementación y armonización de nuestro ordenamiento jurídico, que logra a través de criterios ajenos -aunque contenidos-al ordenamiento normativo. El rol creador de la jurisprudencia juega un papel fundamental y debe ser así, no le está permitido al juez dejar deadministrar justicia cuando ha sido solicitada, entendemos que hay en ello un mandato inexcusable.

43 En la misma línea señala ALCALDE RODRÍGUEZ (2003) p. 114: "el ejemplo tal vez más ilustrativoviene dado por las normas que nuestro Código Civil contempla en materia de obligaciones y contratos" que logran ser aplicadas por una jurisprudencia que goza de ciertos grados de libertadpara satisfacer las nuevas necesidades de la época.
46 DWORKIN propone la existencia de un juez modelo -Hércules- capaz de solucionar los casos difíciles y más aún capaz de encontrar respuesta correcta a todo problema que le sea presentando. Sin perjuicio de ello, niega que tenga discreción judicial porque estaría determinado por los principios, en este entendido "los jueces no son ni deben ser legisladores, y el conocido supuesto según el cual cuando van más allá de las decisiones políticas tomadas ya por algún otro, están legislando, es engañoso".


Cuando se encuentra el juez ante el caso de una laguna legal, labor de la que ya hemos dado cuenta, sin duda deberá inspirar su pronunciamiento y ordenar su decisión racional en la ordenación jurídica que lo limite; si nada han dicho las leyes, recurrirá a los principios inspiradores del derecho, los principios jurídicos, claro está. Pero igualmente en los casos de que los asuntos se vean resueltos por la ley positiva, por la norma vinculante, enriquecerá su interpretación el recurrir a ellos, de igual manera que a la equidad, independiente del rol que juegue en la decisión de! caso en particular, sea que se busque como medio para dar lugar al razonamiento dentro de la ley, refuerzo argumental de la decisión judicial ocomo medio para decidir ante la aplicación de una norma positiva en concreto, entre otras. Señala Perelman, en relación al actuar jurisprudencial en el caso práctico y el rol del Poder Judicial frente al Legislativo, el primero" constituye un aspecto complementario e indispensable de este, quele impone una tarea no solo jurídica, sino también política, como es la dearmonizar el orden jurídico de origen legislativo con las ideas dominantes de lo que es justo y equitativo en un medio dado"52.
Finalmente la idea de una jurisprudencia integradora y armonizadora del ordenamiento jurídico lo será en la medida que dicha jurisprudencia esté movida por un doble objetivo, la búsqueda de que en su actuar se proyecte la finalidad misma del derecho, que es la búsqueda de la justicia en el caso particular y a través de éste, el logro de la que se ha denominado la paz judicial; y en paralelo, que esta búsqueda sea a través de una correcta aplicación del derecho por medio de resoluciones coherentes, justificadas, empapadas de racionamiento, que den certeza y pretendan segundad, de manera que sean respetadas, acatadas y emuladas, en definitiva que pretendan una continuidad de aplicación, que determinen conclusiones futuras en casos venideros, que vinculen y logren unidad: la jurisprudencia no se llama a cualquier aplicación del derecho aislada, sino a la repetida y constante, uniforme y coherente, por tal modo que revele un criterio y pauta general, un hábito y modo constante de interpretar y de aplicar las normas jurídicas.

V. EL FIN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

A nuestro juicio las pretensiones del actuar de los jueces deben dirigirsea lograr establecer la paz judicial en la sociedad en la cual han deadministrar justicia. La elaboración del derecho será con ocasión de la solución de conflictos a través de resoluciones bien motivadas, razonables y conforme a derecho54. En la forma propia de actuar de la jurisprudencia, la aplicación del derecho y el paso de la regla abstracta al caso concreto no son simples procesos deductivos, sino una adaptación de las leyes al caso concreto y los valores que en cada caso subyacen. Esta se establece cuando el juez logra convencer a las partes/ público, colegas y superiores,de que ha juzgado de una manera equitativa55, de manera que la decisión será aceptada, no discutida. Veremos enseguida, siguiendo el camino por el que transcurre el juez al dictar la sentencia, que éste logra resolver el caso que se le ha presentado cuando un fallo cumple con el fin de la administraciónde justicia, de manera que efectivamente ha considerado las consecuencias que resultarán de su aplicación, el impacto social que tendrála exigencia de su cumplimiento.

En virtud de la importancia que le hemos asignado, consideramos necesario analizar algunos puntos en relación al razonamiento del juez. Como se ha expresado en este trabajo, la argumentación del juez es necesario analizarla desde la práctica de la función judicial, desde la realidad de la aplicación del derecho al caso concreto, dentro del marco jurídico vigente en un determinado tiempo y espacio, porque lo específico de la actividad judicial no es la mera deducción de una conclusión a partir de cierta premisa, sino el razonamiento que conduce a establecer tal Premisa en el marco del derecho vigente.
Siguiendo a Manassero57 se pueden distinguir etapas o momentos en el iter del razonamiento judicial. La primera relativa a la apreciación de la prueba de los hechos y la segunda a la calificación de los hechos. Luego una etapa que tiene por objeto aplicar una regla de derecho a los hechos ya calificados, a lo que continuaría una evaluación de dicha adecuación, para terminar finalmente con la dictación de la sentencia debidamente motivada.

1. En lo relativo a la demostración de los hechos

                Corresponde al magistrado la observación de la prueba de los hechos en el litigio, porque está obligado a formarse una convicción en orden a su materialidad56. El juez, dentro de los límites del ordenamiento jurídico en el que actúa y haciendo uso de las instituciones en él contenidas -sea a través de la utilización de presunciones que favorezcan la prueba, la consideración de hechos notorios o públicos, la ponderación de las pruebas de acuerdo a los términos legales permitidos- establecerá o tendrá por fin establecer con objetividad la verdad de los hechos para alcanzar una solución justa y equitativa, la protección del orden social determinado.

2. En lo relativo a la calificación de los hechos

Una vez apreciados los hechos, el juez deberá calificarlos para determinar las normas que le han de ser aplicables. La calificación de los hechos no consiste sino en la subsuncíón de los hechos en los términos del orden jurídico, en palabras de Perelman, subsumir los hechos dentro de los términos de la ley o de la convención, es decir, calificarlos59. Para la realización de dicha operación, y dada la especificidad con que ha de estudiarse el caso particular una vez determinada la naturaleza de las normas a la que ha de someterse, habrá que considerar de manera exclusiva aquellos hechos que son recogidos por la ley y que quedarán -aun a nuestro juicio cuando el legislador lo haya dotado dentro de gran precisión y tecnicismo- a cargo del juez para su interpretación.

3. Aplicación de la regla del derecho

Luego vendrá la aplicación de la regla del derecho, en el entendido de que constituye ésta el "producto" obtenido a partir de la interpretación de la ley hecha por el juez, o sea será el resultado, luego del análisis de las circunstancias, de las consideraciones que contendrá su justificación. La interpretación hecha por el juez contendrá razonamientos jurídicos relativos a la aplicación de una ley, que deberá ser apreciada únicamente según el criterio de la legalidad, pero además juicios de valor, respecto de los que deberá existir una lógica de juicios de valor60.
4. Evaluación
Continuando el camino del actuar judicial corresponde al magistrado entonces alcanzar una solución que respetando el ordenamiento jurídico sea justa, razonable y adecuada a los valores vigentes en la sociedad, considerados de manera lógica como lo habíamos señalado.
5. La fundamentación de la sentencia
Finalmente, y de total necesidad actual, deberá conceder el juez la fundamentación de su decisión. Ideal fundamental es a nuestro juicio la motivación de la sentencia en un sistema jurídico que navega -y muchas veces naufraga- en busca de la seguridad jurídica. El poder que ejerce el juez al resolver el caso práctico que se ha puesto en su conocimiento, implica que se le dé un uso razonable, lo que se traduce en la motivación de la resolución que ha tomado. Motivar es indicar las razones por las que se adopta el fallo, la invocación de razones efectivas dentro de un contexto o cuadro determinado, que en el derecho estaría determinado por el marco legal63. Esta invocación de razones se traduce en la argumentación de los fundamentos que el juez ha tenido para tomar una decisión en ese sentido y no en otro. El objetivo declarado de la argumentación es convencer al destinatario y convencer es lograr la aceptación o adhesión a lo que se está diciendo02, lograr, en términos más rigurosos, la adhesión de todo ente de razón.
En definitiva, la sentencia que se dicte en el caso concreto debe ser una sentencia razonable. La razonabilidad de la sentencia se determina envirtud de una correcta apreciación y calificación de los hechos y la adecuación del derecho a ellos. Una vez hecha esa operación el juez deberá evaluar las consecuencias de la dictación de la sentencia en los distintos actores que participan en el sistema judicial de la sociedad en particular de la que se trate. Finalmente hay que destacar la necesaria fundamentación que debe dar el juez al dictar la sentencia. La motivación de las entencia requiere de un razonamiento lógico que tienda a convencer ala totalidad del auditorio al que se dirige, el auditorio universal. Aquella argumentación6'1 dirigida a un auditorio universal debe convencer del carácter apremiante de las razones aducidas, de su evidencia, de su validez intemporal y absoluta, independientemente de las contingencias locales o históricas65. Lo señalado en la sentencia es primordial. Es lo que le da sentido a la resolución. Es un instrumento justificador y de control de la producción jurídica, ya que es el juez quien debe responder ante todo de la actividad de interpretación, integración y en general de la aplicación que hace del derecho, responder ante todo de la forma en que ejerce su actividad.
64 "En el curso de estas consideraciones, la argumentación se entiende técnicamente: como un medio para influir en el auditorio. En este sentido, Perelrnan habla de "condicionamiento del auditorio por el discurso"(condilíonnement de I'audítoire par le discours). Usías consideraciones que se refieren a los efectos de los argumentos pertenecen a una teoría descriptiva, psicológica opsico-sociológica de la argumentación". ALEXY (1997) p. 161.

CONCLUSIONES
1. Si bien el concepto de jurisprudencia engloba varios significados, desde los más amplios que asimilan la jurisprudencia a la "Ciencia delDerecho" hasta los más restrictivos que entienden la jurisprudencia como el conjunto de sentencias dictadas por los tribunales de justicia para lograr resolver los casos prácticos de los que tienen conocimiento.
Consideramos en el presente trabajo el concepto más restrictivo de jurisprudencia. La entendemos como el conjunto de resoluciones delos tribunales superiores de justicia, que son los llamados a unificar el derecho a través de la dictación de sus sentencias.
2. Como tal entendemos que la jurisprudencia es una fuente del derecho.
Pero es una fuente de derecho que opera en la práctica, es indirecta o bien complementaria. No puede ser considerada dentro de las fuentes primarias, directas o formales. Justamente la labor de la jurisprudencia será la de interpretar, integrar y completar las fuentes formales del derecho de manera de lograr dar perfecta armonía al ordenamiento jurídico.
3. Sin perjuicio de lo anterior, la labor jurisprudencial es fundamental. Merece destacarse la constante actualización e integración del ordenamiento jurídico. Así la labor judicial da la movilidad necesaria al ordenamiento jurídico, desarrollando y adecuando las normas a los nuevos tiempos. De la misma forma, ofrece la armonía necesaria en materia de la integración de los derechos de distinto rango, dando continuidad y totalidad al ordenamiento jurídico. También la labor judicial de integración del derecho frente a la existencia en éste de lagunas o espacios sin regulación. Es el actuar interpretativo del juez el que llena los vacíos que se presentan en los panoramas jurídicos, le corresponde a éste darle armonía al ordenamiento jurídico y se logra ello por medio de la aplicación de reglas tales como los principios  jurídicos y la equidad dentro del marco del derecho.
4. Finalmente es la labor del juez la de administrar justicia y debe hacerlo de manera inexcusable. Debe el magistrado en su actuar resolverlos casos o los puntos de derecho que se le presenten y debe hacerlo siempre con el objeto de lograr paz judicial, el convencimiento total del público al que dirige su resolución. Para lograr su cometido requiere entonces que sus decisiones estén impregnadas de fundamentos suficientes para lograr dicha credibilidad y convencimiento. Para ello ha de seguir en su motivación un hilo conductor argumentativo, que se inicie en la consideración de la prueba de los hechos presentados y su posterior calificación, lo que en definitiva le va a permitir situar correctamente la problemática dentro del ámbito jurídico correspondiente, para aplicarle correctamente las regias de derecho, que lo llevarán a tomar en definitiva una decisión del caso concreto,  teniendo a la vista sin duda las consecuencias que la dictación de fallo podría alcanzar. El juez, para recta administración de la justicia, debe tener en mente la necesidad constante de fundamentar las sentencias que diste, de darle argumentos suficientes para alcanzar la convicción del público al que se dirige.


CAKOLINA SCHIELE MANZOR



LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
El juez que resuelve casos iguales en forma diferente carece de probidad e idoneidad para desempeñar el cargo.
1. Fuentes formales del Derecho
En el sistema de Derecho romano germánico (civil law), al cual pertenece el Derecho peruano, la ley, en su acepción material, es la fuente principal de Derecho (1) , a falta de ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican los principios generales del Derecho . La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico (2) mediante la interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia, por regla general, no es fuente directa, sino indirecta de Derecho.
En el sistema de Derecho delCommonlaw(Derecho anglosajón) la fuente principal del Derecho es el precedente judicial. También es fuente de Derecho la ley  (3) , pero la importancia inicial del Derecho legislado es inferior al Derecho judicial, pues la norma legal, como dice René David, “solo se verá plenamente incorporada al Derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los tribunales, y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa interpretación y aplicación (…) se tiende a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal, sino la sentencia en que haya recibido aplicación dicho texto legal. Sólo en presencia de dichas sentencias sabrá el jurista lo que quiere decir la ley, porque solamente entonces encontrará la norma jurídica en la forma que resulta familiar, es decir, en la forma de regla jurisprudencial”  (4).
En ambos sistemas, tradiciones o familias jurídicas, el Civil law y el Commonlaw, rigen los principios de “igualdad de todos los ciudadanos ante ley” (5), y “a igual razón, igual derecho”. Esto significa que si todas las personas son iguales ante la ley, el juez debe dar la misma respuesta jurídica a todos los casos iguales, semejantes o análogos. Una vez que la norma ha sido interpretada en un determinado sentido para su aplicación a un caso concreto, esa interpretación adquiere carácter de precedente jurisprudencial, es decir, de norma general y abstracto, de modo que en el futuro todos los casos semejantes al ya resuelto tendrán la misma solución jurídica, lo que garantiza al ciudadano una justicia predecible con la consiguiente seguridad jurídica para el desenvolvimiento de sus actividades.
En uno y otro sistema de Derecho, el Civil lawy el Commonlaw, la administración de justicia tiene por función, además de resolver conflictos e incertidumbres sociales, crear seguridad jurídica, tratando igual a los casos iguales y dando a cada parte litigante lo que le corresponde, con las correcciones establecidas por la ley o el precedente judicial, garantizando a la comunidad una justicia predecible.
Es imposible que jueces honestos e idóneos de uno y otro sistema de Derecho, guiados más por sus convicciones morales que obligados por el ordenamiento jurídico, resuelvan casos semejantes en forma diferente. Los que resuelven casos iguales en forma diferente son los otros, los que carecen de principios éticos o tienen una formación profesional deficiente.Carece de toda razonabilidad y racionalidad, por contravenir elementales principios lógicos que ninguna ley o decisión judicial pueden dejar sin efecto, que el juez califique a un mismo supuesto fáctico como válido e inválido, como nulo y anulable, como rescindible y resoluble, como procedente e improcedente, como fundado e infundado. El absurdo de negar y afirmar una misma cosa, como sucede con las sentencias contradictorias que resuelven casos iguales en forma diferente, es un claro signo de la falta de honestidad y capacidad del magistrado, lo que no es raro en países subdesarrollados culturalmente como el nuestro. Casos como éstos, en países desarrollados culturalmente, tanto del Commonlaw como del Civil law, constituirían un gran escándalo público que obligaría al magistrado a irse a su casa sino a la cárcel.
El magistrado que resuelve casos semejantes en forma diferente, sin motivar las razones por las que toma tal decisión, degenera gravemente la administración de justicia, contraviene los deberes propios de su cargo que lo obligan a actuar con imparcialidad e independencia, sometiéndose únicamente a la Constitución y a la Ley; es un magistrado que carece de los méritos o condiciones exigidos por la dignidad del cargo, lo que lo desmerece en el concepto público, porque al resolver casos iguales en forma diferente en vez de generar confianza determina que la comunidad desconfíe del sistema de justicia.
2. Definición de jurisprudencia
La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, staredecises, doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo. Así se entiende a la jurisprudencia tanto en el sistema romano germánico como en el anglosajón.
En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda decisión emanada de autoridad judicial (6) o gubernativa, independientemente de su rango y categoría, al interpretar y aplicar el Derecho. Así, por ejemplo se habla de jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia de la Corte Superior, jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del Tribunal Registral, etcétera.
Un amplio sector de la doctrina define a la jurisprudencia como el conjunto de fallos firmes y uniformes de los tribunales. En este sentido, por ejemplo, la Ley de Amparo mexicana, segundo párrafo del art. 192, dispone: “Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia de Pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas”; el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala (arts. 621 y 627) dispone que para que se siente jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia debe emitir cinco fallos uniformes, no interrumpidos por otro en contrario. No compartimos esta definición de jurisprudencia, porque ha servido y aún sirve para que magistrados sin principios éticos o sin capacidad para desempeñarse como tales den soluciones diferentes a casos iguales, con desmedro de la seguridad jurídica que es el pilar fundamental sobre el que se edifica un Estado Constitucional de Derecho.
3. El precedente judicial en el Derecho anglosajón
El principio del staredecises et quieta movere(estése a los decidido, mantenga la quietud) significa que los jueces deben respetar lo decidido anteriormente y no cuestionar los puntos de Derecho ya resueltos. La decisión judicial, además de resolver una controversia, establece un precedente que servirá de fundamento para la solución de casos futuros semejantes.
Sus orígenes más remotos se encuentran en el Derecho romano donde surgió con el fin de evitar las arbitrariedades de los reyes, cónsules y emperadores romanos. Antes de Justiniano suplió la ausencia de normas, precisó el sentido de las pocas leyes existentes, consagró costumbres y garantizó la independencia de los jueces, evitando que se dicten sentencias ad hoc en beneficio de los que ostentaban el poder.
Se introdujo en Inglaterra con la invasión de los normandos de origen francés, o sea con la victoria del rey normando Guillermo el Conquistador en 1066. A partir de entonces convivieron en la isla los pueblos originarios y los invasores, lo que originó que se fusionaran los derechos, especialmente costumbristas, de los anglosajones, celtas, romanos y normandos. Esto fue posible debido a que Guillermo el Conquistador respetó la lex terrea, creando así, un Derecho distinto al de los otros pueblos europeos, que refleja el espíritu de una nación con una mentalidad política y cultural propia.

En la Edad Media, en la Europa continental la autoridad del rey era omnipotente, contrariamente, en Inglaterra, antes de la invasión normanda, el señor feudal era muy poderoso, los jueces dependían de él y no de un casi inexistente poder central. El poder de los señores feudales obligó a los reyes normandos a que gobiernen con asistencia o a través del consejo real (curia regia) integrado por los señores feudales más notables. Las funciones de gobierno se encomendaron a los ministros de la corte y la función legislativa al Parlamento del rey. La función jurisdiccional se hizo a través de tres instituciones: la Court of King’sBench(asuntos administrativos), la Court of CommonPleas(controversias civiles) y la Court of Exchequer (asuntos tributarios). Sobre la base de estas cortes se ha configurado la organización actual de los tribunales, a partir de las leyes Administration of JusticeAct (1970) y CourtAct (1971). En materia penal es original la institución del jurado. Las cortes convirtieron a las costumbres feudales, de las tribus sajonas primitivas y de los pueblos invasores, en elCommonlaw (Derecho común). Al interpretar y aplicar el Derecho existente, especialmente costumbrista, a la solución de casos concretos crearon precedentes obligatorios para ellas mismas y para las cortes inferiores, precedentes que ni ellas mismas podían cambiar, salvo por razones de trascendencia, lo que brindó predictibilidad al Derecho, evitó que el rey, sus ministros o el parlamento atentaran contra lo que se había venido considerando como justo o legal, lo que determinó que elstaredecises se erija como un principio democrático.
En otros términos, en la antigüedad el Derecho inglés fue consuetudinario, luego con las decisiones de los jueces, quines no podían decidir en forma distinta donde existe la misma razón, porque ésta no puede ser contradictoria, el Derecho consuetudinario se convirtió en jurisprudencial. Es decir, resuelto un caso concreto, en lo sucesivo todas las sentencias debían uniformarse a la decisión anterior cuando los casos son semejantes. Lo decidido en un caso concreto se convirtió en norma general.
El precedente ostaredecisesdebe ser publicado para generar transparencia y consolidar la seguridad jurídica.

En el precedente del sistema delCommonlaw se distinguen dos elementos: la ratio decidendi y el obiterdictum (dicho sea de paso). La ratio decidendi o Holding es el argumento que motiva la decisión normativa de una sentencia, es decir, es el núcleo central de la decisión o la razón de la decisión; sin la ratio decidendi, la decisión no sería la misma; se determina la ratio decidendi analizando los hechos materiales de la sentencia y su fundamentación. El obiterdictum se refiere a aquellas consideraciones que no son necesarias para la solución del caso, sólo sirven para robustecer la razón de la decisión, corroboran la decisión pero no tienen efecto vinculante, tienen solamente una función complementaria, persuasiva; si el obiterdictum se elimina, la decisión normativa de la sentencia sigue siendo la misma.
El sistema del Commonlaw es seguido por los países que se inspiran en el modelo del Derecho inglés.
El staredecises se deroga como consecuencia: a) que, en circunstancias extraordinarias, el tribunal supremo decide modificar su decisión pasada (overruleoroverturn): b) la dación de una ley del Parlamento; y c) por disposiciones ministeriales (orders in cousil) dictadas en cumplimiento de autorización parlamentaria, o en uso de la regia prerrogativa.
4. El precedente judicial en el Derecho romano germánico
Como en el sistema del Commonlaw, en el romano germánico, históricamente, la costumbre fue anterior a la legislación.
Con la recopilaciones de Justiniano, pasando por las cartas de la Edad Media que establecían los derechos de los señores feudales y los súbditos, las Grandes Ordenanzas de Luís XIV y Luís XV, los códigos prusiano y bávaro, los monumentos jurídicos universales como son el Código Napoleón de 1804, el BGB alemán del 1900 y el italiano de 1942, y los monumentos jurídicos latinoamericanos como son el Ezboco de Gómez Texeira de Freitas en Brasil, el Código civil de Andrés Bello que rige, con algunas modificaciones, en Colombia, Chile y Ecuador, y el Código de Vélez Sársfiel en Argentina, además de los numerosos códigos y leyes dictadas en los diferentes países de tradición romano germánica, floreció, creció y se desarrolló el Derecho escrito, lo que ha determinado que en el Estado moderno, el Derecho sea obra, casi exclusiva, del legislador.
En países desarrollados del sistema romano germánico, el Derecho legislado es alimentado, actualizado, reforzado con la obra de los jueces, únicos interpretes del ordenamiento jurídico con efectos vinculantes, razón por la que se afirma que la ley es lo que el juez quiere que sea. La sólida formación jurídica de estos jueces, pero especialmente sus convicciones morales, les impide que resuelvan casos iguales o semejantes en forma diferente, o sea, advertida o inadvertidamente, están en la senda del precedente judicial obligatorio creando una justicia predecible, presupuesto necesario de la seguridad jurídica existente en sus países.
El juez no es más la boca de la ley, ésta no opera por sí sola, sino que para su aplicación tiene que ser interpretada a fin de determinar cuál es su sentido y alcance con relación a un hecho específico; si se sostiene que el texto de la ley es claro, que no presenta dudas sobre su significado, se llegará a tal conclusión después de la interpretación. La interpretación o hermenéutica jurídica es la conditio sine qua non del Derecho, sin ella no hay desenvolvimiento del ordenamiento jurídico.
La interpretación dada a la norma legal, consuetudinaria o contenida en los principios generales, sirve de fundamento indispensable para resolver casos futuros semejantes. De este modo se crea una justicia predecible. Los jueces honestos y probos del Derecho romano germánico, al igual que los del Commonlow, saben que resolver casos análogos en forma diferente crea la inseguridad jurídica que aterroriza al ciudadano, convirtiendo en dudosa toda actividad humana, especialmente la económica.
5. El precedente judicial obligatorio en el Perú

El ordenamiento jurídico peruano incorpora al precedente judicial o staredecises como fuente formal de Derecho.
La creación del Derecho debe ser la obra conjunta del legislador y el juez, puesto que el legislador dicta la ley, pero ésta no opera por si sola, sino a través del juez, quien, mediante la interpretación, establece su sentido con relación a un hecho concreto sometido a su decisión, interpretación que servirá de fundamento para la solución de otros casos futuros iguales, de tal modo que éstos no tengan respuestas jurídicas contradictorias. Desde esta perspectiva, como no puede ser de otra forma, nuestro ordenamiento jurídico establece los casos en que los tribunales encargados de administrar justicia crean precedentes o doctrina jurisprudencial vinculatoria, como lo veremos a continuación.
El Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31.5.04), art. VII, dispone: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
De acuerdo con este texto, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden o no ser vinculantes para el propio Tribunal y demás órganos del Estado. Constituirán precedente vinculante, o sea tendrán um efecto normativo general y abstracto, cuando así lo exprese el propio texto de la sentencia, em cambio, cuando no contengan esta declaración, no tendrán la calidad de precedente normativo obligatorio.
El Código Procesal Civil (CPC) de 1991, prescribe: “Art. 400. Doctrina jurisprudencial. Cuando una de las salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.
Si los abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio.
El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.
Sorprende que no obstante el tiempo transcurrido desde la vigencia del CPC no se haya realizado ningún Pleno Casatorio. No comprendemos por qué la Corte Suprema de Justicia de la República no ha tomado la decisión de llevar a cabo la más importante, innovadora, y menos costosa de las reformas que conduciría a que el Perú cuente con una justicia predecible que legitimaría al Poder Judicial ante la ciudadanía. Nada justifica, ni la falta de recursos, ni la falta de reglamentos, ni cualquier otra excusa para que la Corte Suprema tome la decisión de crear la doctrina jurisprudencial, removiendo cualquier pequeño obstáculo que se pueda presentar en el camino, erigiéndose de este modo en un verdadero poder del Estado.
En plenos casatorios deben resolverse rápidamente casos sumamente sencillos que vienen siendo resueltos en forma contradictoria, como por ejemplo: 1°. Cuando hay oposición entre el derecho de propiedad y el embargo, en unos casos se hace prevalecer al de propiedad sobre el embargo, aunque aquél no haya sido inscrito y éste sí (Casaciones: 2974-01, 2472-2001, 3662-01 y 2720-2002), y en otros, se dispone que prevalece el embargo inscrito sobre el de propiedad no inscrito (Cas. 2683-2001); 2°. En unos casos se dispone que el pago parcial es causal de contradicción al mandato ejecutivo (Cas. 1123-2000) y en otros que no es causal de contradicción (Cas. 3147-98); 3°. Tratándose de títulos valores en los que estén involucradas personas jurídicas, en unos casos se sostiene que sólo es exigible que se consigne el nombre de los representantes y no el número de su DNI (Cas. 1778-2005) y en otros se declara la nulidad de las letras de cambio por no haberse consignado el DNI del representante de la empresa (Cas. 1742-2003); 4°. En unos casos se establece que no procede el recurso de casación respecto del pago de costas y costos del proceso, por tratarse de un asunto accesorio (Cas. 3322-2000) y en otros se afirma que se ha incurrido en la vulneración del debido proceso al haberse condenado indebidamente al pago de costas y costas (Cas. 3742-2000. Lima); 5° cuando la resolución que es materia de la demanda contencioso administrativa ha sido expedida por el Consejo directivo del OSINERG, en unos casos se establece que el conocimiento de la causa compete al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (Cas. N° 794-2004-LIMA) y en otros, que compete a la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva (AP. N° 3535-2006-LIMA, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema); 6º. Cuando el demandado por reivindicación alega que también es el propietario, en unos casos se dice que en la vía reivindicatoria no se puede discutir el mejor derecho de propiedad (Cas. 2550-98) y en otros, que si es posible (Cas. 1240-04. Tacna). En materia de nulidades y en general de ineficacia de actos jurídicos, especialmente de contratos, la cosa es espantosa.
El Código de Procedimientos Penales dispone: “Art. 301.A. 1. La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el Diario Oficial y, de ser posible, a través del Portal o Pagina Web del Poder Judicial.
1.      Si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la respectiva Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma, a instancia de cualquiera de la Salas, de la Fiscalía Suprema en lo Penal o de la Defensoría del Pueblo –en relación a los ámbitos referidos a su atribución constitucional- se convocará inmediatamente al Pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para dictar una sentencia plenaria, la que se adoptará por mayoría absoluta
.
En este supuesto no se requiere la intervención de las partes, pero se anunciará el asunto que la motiva, con conocimiento del Ministerio Público. La decisión del Pleno no afectará la sentencia o sentencias adoptadas en los casos que determinaron la convocatoria al Pleno de los Vocales de lo Penal. La sentencia plenaria se publicará en el Diario Oficial y, de ser posible, a través del Portal o Página Web del Poder Judicial ”
(7).
El no acatamiento de este mandato da lugar a que en materia penal se den casos emblemáticos como el siguiente: El personal policial que efectuaba el patrullaje de rutina por La Avenida Perú de la ciudad de Trujillo, intervino, el 17.3.2001, al ciudadano Adolfo Pacheco Mejía, encontrando en su poder una pistola con un proyectil sin percutar; con el atestado policial se formaliza la denuncia, instaurándose el proceso penal por el delito de PELIGRO COMÚN – TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, en agravio del Estado (Inst. Nº 489-2001, 2do. Juzgado Penal). El procesado, persona de escasos recursos, es sobrino de un magistrado de la Corte Superior de la Libertad, quien le pagó un Abogado para que lo defienda. Se tramitó la instrucción en la vía del PROCESO ORDINARIO; efectuados los informes finales del Fiscal Provincial y el Juez, se elevó el expediente a la Sala Penal Superior, quien, de conformidad con lo solicitado por el Fiscal Superior, declaró insubsistente los informes finales y mandó que el Juzgado de origen adecue el proceso a las normas del PROCESO SUMARIO (3.9.2001). El Juez hace la adecuación al proceso sumario y dicta sentencia el 24.9.2002, absolviendo al procesado, por no haberse determinado que el arma sea idónea para lesionar el bien jurídico tutelado. El expediente sube en apelación a la Sala Penal Superior, quien, esta vez contrariamente a lo que antes resolvió en este mismo caso, anula la sentencia y dispone que el juez de origen adecue la causa al trámite del PROCESO ORDINARIO (primero dijo que se sumarice, y ahora que se ordinarice el proceso). El Juez ordinariza el tramite y con los informes finales eleva el expediente a la Sala Penal Superior, quien luego de efectuado el juicio oral dicta sentencia absolviendo al procesado. El Procurador interpone recurso de nulidad; la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Resolución de fecha 29.9.2005, anula la sentencia y dispone que el juez de la cusa SUMARICE EL PROCESO, o sea después de haberse resuelto el caso en un juicio público, contradictorio, de prueba plena, el Supremo Tribunal de la República, anula lo actuado y dispone que el caso lo resuelva el juez en vía sumaria. El juez de la causa, seguramente desconcertado por las decisiones de las instancias superiores y cansado de ordinarizar y sumarizar el proceso, adecua el tramite al PROCESO SUMARIO y dicta sentencia el 1.3.2007, colocando al procesado en el border line entre la libertad y la cárcel, es decir, condenándolo a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD suspendida. El sentenciado cuenta lo sucedido su tío que pagó a su abogado; el tío, anonadado por lo sucedido en un juicio que viene durando MÁS DE SEIS AÑOS, le dice que apele; el sentenciado contesta que no, que mucho mejor hubiera sido que desde un inicio lo envíen a la cárcel por tres o cuatro años, que a la fecha ya habría salido y estaría trabajando tranquilo. Este hecho acredita que en el Perú nadie puede estar seguro de ser víctima de las “injusticias de la justicia”, ni los propios magistrados, como a sucedido en este caso con el magistrado que pagó un abogado para que defienda a su sobrino, confiando, no diremos ingenuamente, que si puede haber justicia por parte de sus colegas.
Con un mínimo de sentido común se deduce de estos ejemplos que nuestros magistrados (no todos por supuesto, porque hay excepciones) en vez de solucionar conflictos los complican más o los dilatan innecesariamente. Ellos se comportan de este modo porque tienen asegurada su mensualidad, mientras que los litigantes, desde la persona más modesta hasta el empresario más próspero, a quines obligan a transitar por años por los pasillos del Poder Judicial, tienen que trabajar día y noche para ganarse el sustento y pagar impuestos con los que se cubre también las remuneraciones de los magistrados.
La Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 22, establece: “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las ejecutorias que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan (
8).
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”  (9).
Nos preguntamos ¿qué es lo que sucede al interior de la Corte Suprema? ¿cuáles son las razones por las que no ha activado los mecanismos del art. 22 de su propio estatuto para generar la predictibilidad de las decisiones judiciales? La credibilidad del Poder Judicial depende de que imparta una justicia predecible. No es creíble cuando frente a las críticas al sistema de justicia, los jueces contestan diciendo que eso se debe a que en todo proceso judicial hay un ganador y un perdedor, que la parte perdedora siempre se queja. En verdad, el que pierde porque no tenía razón no protesta, salvo, por supuesto, algunos litigantes o abogados carentes de ética que no faltan; se queja el litigante a quien se le ha privado de su derecho haciendo prevalecer la falsedad sobre la verdad; también se queja el litigante vencedor porque la justicia le ha llegado demasiado tarde o porque le ha resultado muy costosa
La justicia predecible es uno de los presupuestos, sino el más importante, de la seguridad jurídica de un país. No ganamos nada penalizando nuestros problemas sociales o incrementando penas con una justicia penal impredecible que puede someter a proceso o condenar a inocentes, o no procesar o dejar libres a avezados delincuentes. Todos los esfuerzos para promover las inversiones nacionales y extranjeras caen en saco roto ante una justicia civil, comercial, laboral, tributaria, impredecible. Con sentencias contradictorias sobre casos semejantes, nadie puede estar seguro si va a resultar vencedor en un proceso judicial por más que le asista toda la razón del mundo, ni nadie puede asegurar que no va a ganar la litis que ha promovido sin que le asista ninguna razón.
Como lo señalan el Código procesal civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial, la publicidad de las sentencias que establecen precedentes vinculantes permite: que sean conocidas y acatadas por los magistrados de todas las instancias; que su predictibilidad genere seguridad jurídica; que la doctrina jurisprudencial no sea sustituida por interpretaciones caprichosas de algunos jueces; que la ciudadanía confíe en el Poder Judicial; que genere críticas, debates académicos, con el fin de enmendar errores; que la administración de justicia sea transparente, de calidad, y esté sometida al escrutinio popular.
Las sentencias contradictorias y ocultas, conocidas sólo por las partes litigantes o son fuente de corrupción o esconden la inidoneidad de sus autores para administrar justicia. En cambio, las sentencias dictadas en conformidad con el precedente vinculante y conocible por todos son fuente de Derecho y legitiman al Poder Judicial.
La Corte Suprema de Justicia de la República viene publicando las sentencias dictadas en casación, dos o tres cuadernillos cada cierto tiempo, pero lo hace sin ningún orden, con letra chiquita que dificulta su lectura, muchas de ellas contradictorias por resolver casos semejantes en forma diferente, sin que se pueda saber cuál o cuales de ellas constituyen precedente vinculante. Se repite con frecuencia el mandato legal que dice que la casación tiene como objetivo la unificación de la jurisprudencia nacional (art. 384), pero cuando los jueces de las instancias inferiores o los abogados invocan una sentencia casatoria, la Corte Suprema contesta que “la ejecutoria suprema invocada no constituye doctrina jurisprudencial, por no haber sido expedida con los requisitos establecidos en el art. 400 del CPC”. Esto es como decir Yo administro justicia como me da la gana. Evidentemente esta actitud de nuestro tribunal supremo viola el principio de igual de todos los litigantes ante la ley y hace tabla raza del ordenamiento jurídico, lo que indudablemente genera responsabilidad política, administrativa, civil y penal que se debe determinar en cada caso.

6. Reforma judicial
La reforma del sistema de justicia debe empezar por crear una justicia predecible. Esta es la madre de toda reforma judicial en el Perú. ¿Qué justificaría duplicar el presupuesto del Poder Judicial o del Ministerio Público si vamos a seguir contando con una justicia impredecible como consecuencia de la solución de casos semejantes en forma diferente? Ello significaría subvencionar la corrupción, el sometimiento de ciertos jueces a poderes extraños al ordenamiento jurídico, porque ¿qué puede justificar que den respuestas jurídicas diferentes a casos semejantes?, ¿qué beneficios lograría el país informatizando con tecnología de punta al Poder Judicial, al Ministerio Público y a los otros órganos del sistema de justicia, si se va a continuar resolviendo cuestiones de hecho idénticas con distintas respuestas jurídicas? El no resolver igual todos los casos iguales, dando a cada uno lo que le corresponde, significa todo lo contrario de lo que es administrar justicia, es hacer que el equilibrio de la balanza oscile con el peso de la corrupción, del que paga más, de la amistad o enemistad, del compadrazgo del magistrado con una de las partes litigantes, de la presión de centros de poder de distinta índole, de la interpretación antojadiza que hacen ciertos magistrados del ordenamiento jurídico. ¿De qué nos servirá la promoción de estándares éticos en la magistratura, el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico, la actualización de los magistrados, si ellos van a continuar interpretando la ley a su libre arbitrio, si van a seguir dictando sentencias contradictorias, si no van uniformizar criterios de interpretación del Derecho? La primera reforma, para que las otras tengan éxito, debe ser la de sancionar disciplinariamente con la destitución al magistrado que resuelve casos iguales en forma diferente sin dar razones por las que decide apartarse de su criterio precedente, pero igual sanción debe establecerse para los integrantes de los órganos de control de la magistratura cuando no apliquen esta sanción; además, el delito de prevaricato, aún virgen en el país, debe ser toda una realidad.
Que el precedente vinculante ostaredecises esté regulado en el ordenamiento jurídico peruano, pero que no sea seguido por los órganos que integran el Poder Judicial y el Ministerio Público, al emitir decisiones que no son congruentes con las anteriormente dadas en casos iguales o análogos, genera una administración de justicia impredecible que deslegitima al Poder Judicial, promueve la corrupción, encarece y retarda la impartición de justicia, incrementa la carga procesal, sacrifica la calidad de las sentencias haciendo prevalecer lo adjetivo sobre los sustantivo, es decir, las formas sobre los derechos fundamentales de la persona. Esto determina que los ciudadanos vivamos en una situación de inseguridad jurídica, que por supuesto, no depende solamente de las anotadas deficiencias que presenta el sistema de justicia, pero ello no puede servir de consuelo de los profesionales del Derecho, quienes estamos obligados a hacer todos los esfuerzos para que lo que ahora es incierto o indiferente se convierte en una norma que brinda seguridad jurídica a todos, y así evitar que la solución venga por las vías de hecho, cuyas consecuencias pueden ser funestas para el país.
El objetivo de toda reforma de la administración de justicia debe ser el logro de una justicia predecible, transparente, accesible, que nos brinde la tan ansiada seguridad jurídica, y ello solamente es posible cuando a casos semejantes se les da la misma respuesta jurídica.
La coexistencia social civilizada, con seguridad, orden y paz encuentra su sustento en una justicia predecible, si esta falta triunfa la ley de la selva, la ley del más fuerte: el que puede, puede. Sin seguridad jurídica no hay progreso individual, familiar, social, nacional; en el sector económico se ahuyenta a los capitales, se desalienta el tráfico comercial, se obstaculiza el crecimiento económico. A mayor seguridad jurídica mayor inversión, a mayor inversión más puestos de trabajo, a más inversión y más puestos de trabajo, mayores ingresos para el fisco, a mayores recursos fiscales mayor presupuesto para invertir en educación, salud, justicia, seguridad ciudadana, elementos con los cuales se crea un plano de igualdad a partir del cual cada ciudadano empiece a correr hacia el logro de su desarrollo, cuyo éxito o fracaso dependerá exclusivamente de su propio esfuerzo, sin que pueda echarle la culpa a nadie de sus fracasos.
Si tanto en el Commonlaw como en el civil law rige el principio de igualdad ante la ley y el que reza a igual razón igual derecho, principios que se hacen realidad con el Stare decides et non quieta movere, por el que una vez resuelto un conflicto de intereses o una incertidumbre mediante una sentencia, ésta constituye un precedente obligatorio (jurisprudencia) que no puede variar posteriormente, salvo que con el devenir de los años devenga en anacrónico, injusto, y admitiendo que la deslegitimación del sistema de justicia tiene su causa eficiente en la justicia impredecible, ha llegado el momento en que la Corte Suprema de Justicia del Perú tome la decisión de crear una justicia predecible.
Si La Corte Suprema, por la razón que fuere, no quiere crear la doctrina jurisprudencial vinculante aplicando el mecanismo del art. 400 del CPC, simplemente puede activar el mecanismo establecido en el art. 22 de su Ley Orgánica. Así, el propio Poder Judicial puede emprender la gran reforma de la justicia en el Perú, todo es cuestión de que magistrados de buena voluntad tomen la decisión de llevarla a cabo; querer es poder, ¡si se puede señores magistrados! Rechacen a los comerciantes de sentencias judiciales que ahora salen con la falacia que con el precedente vinculatorio se quiere convertir a los jueces en boca de la jurisprudencia, lo que pasa es que tienen temor que se les acabe el negocio. Magistrados peruanos, ustedes no pueden seguir comparándose con sus colegas de países subdesarrollados de América Latina, ellos solamente generan inseguridad jurídica, están demasiado lejos de constituir un Poder Judicial sólido y sostenido. Dejen a los españoles que sigan debatiendo sobre si la jurisprudencia puede o no ser fuente de Derecho con el infundado temor de algunos por la posible alteración del equilibrio de poderes con el precedente obligatorio. Ustedes no son menos que sus pares de los países desarrollados, quienes no pueden resolver dos casos iguales contradictoriamente porque su moral individual lo impide, porque saben que los mismos supuestos de hecho no pueden ser y no ser, porque respetan y hacen respetar la ley, porque la razón no es contradictoria y porque, en el mundo civilizado, todos los seres humanos son iguales ante la ley.
Por la moral y por el Derecho, los jueces están obligados a resolver igual los casos iguales, de tal forma que el ciudadano de antemano sepa cómo será resuelto su caso, es decir, estará seguro que su caso será resuelto en la misma forma en que se ha resuelto anteriormente otro caso que es igual al suyo. De este modo se crea estabilidad jurídica, social y económica, hay certeza y predictibilidad en la administración de justicia, se economiza tiempo, energía, recursos personales y materiales, se aprovecha la sabiduría de anteriores magistrados y la judicatura adquiere la categoría de poder, no solamente jurídico, sino que resolviendo conflictos o aclarando incertidumbres, contribuya a levantar un país cuasi quebrado moralmente.
De otro lado, la actuación de la Corte Suprema de Justicia con dieciocho magistrados, actuando en varias salas, sólo puede generar una jurisprudencia contradictoria, precaria, con la que contamos.
Una justicia predecible solamente se logra con una Corte Suprema actuando en sala única, integrada por los mejores juristas con que cuenta el país, entre ellos algunos jueces de las diversas instancias, con un número reducido de integrantes, que pueden ser no más de once, que respete y haga respetar sus fallos (stare decides), los mismos que no pueden ser modificados sino por ella mediante resolución debidamente motivada, y que seleccione los procesos que decide resolver (certiorari).
7. Ventajas del precedente vinculante
De lo expuesto se deducen las ventas siguientes delstaredecises:
7.1. Crea una justicia predecible
El precedente judicial obligatorio acaba con las sentencias contradictorias originadas por la interpretación arbitraria del Derecho por parte de los jueces; genera una justicia predecible y con ello la ansiada seguridad jurídica que garantiza la igualdad de las personas frente a la ley; aumenta la credibilidad institucional, incentiva la inversión privada tan necesaria para emprender nuestro desarrollo económico, y contribuye a construir un verdadero Estado Constitucional de Derecho.
7.2. Controla la corrupción
La absoluta discrecionalidad de los jueces para interpretar el ordenamiento jurídico les permite encubrir fácilmente casos de corrupción, se viola impunemente el principio fundamental que establece que todos somos iguales ante la ley. Que las personas sepan que en un proceso judicial no combaten en un plano de igualdad de armas deslegitima al sistema de justicia, desalienta las convicciones democráticas y desincentiva las inversiones.
El precedente obligatorio impide las interpretaciones antojadizas de las normas jurídicas por abogados y jueces de todos los niveles. Los abogados, ante la necesidad de invocar la jurisprudencia obligatoria, estarán obligados a una permanente actualización, y no se atreverán a iniciar acciones judiciales que, tanto ellos como sus clientes, saben que las van a perder; por su parte los jueces no podrán basarse en interpretaciones arbitrarias para torcer el sentido de la justicia, sino que actuarán con estricta sujeción a la Constitución y a la ley cuyo sentido esté establecido en la jurisprudencia; no podrán más ampararse en su tan manoseado “criterio jurisdiccional” para darle la razón a quien no la tiene.
Con el establecimiento de una justicia predecible a través del staredecises se puede verificar fácilmente cuando un magistrado se está apartando del sentido claro, recto y usual del Derecho positivo con el fin de favorecer la corrupción, a la vez que los particulares tendrían menores posibilidades de corromper a los jueces y demás servidores judiciales.
A mayor predictibilidad de las resoluciones judiciales, menor corrupción.
7.3. Genera confianza en el sistema judicial
El establecimiento del precedente judicial obligatorio y, por medio de él, la eliminación de la interpretación arbitraria, antojadiza, de la ley por los jueces, genera confianza en el Poder Judicial, éste se legitima como un verdadero poder del Estado con lo que se ve reforzado el Estado Constitucional de Derecho. Si el Poder Judicial imparte justicia con transparencia, imparcialidad, con independencia, sometiéndose únicamente a la Constitución y a la ley, cuyo sentido y alcance esté señalado en un precedente obligatorio, gana en credibilidad y confianza ciudadana.
A mayor justicia predecible, mayor credibilidad en el sistema de justicia.
7.4. Reduce la carga procesal y acelera la administración de justicia
A diferencia de épocas pasadas, las modificaciones o transformaciones sociales se producen con mayor rapidez como consecuencia de la globalización, el incremento de la población, los avances científicos y tecnológicos, el aumento de la actividad económica, la complicación de las relaciones sociales, lo que conduce al aumento de los conflictos e incertidumbres, obligando a que, no obstante que contamos con una legislación sobreabundante, se dicten nuevas leyes u otras normas de igual o inferior jerarquía, con frecuencia de mala calidad.
Una respuesta eficaz a este problema lo constituye el precedente judicial obligatorio, por el cual los jueces saben cómo van a resolver casos semejantes, se hace más fácil su labor, lo que les ahorra tiempo y energías; los ciudadanos que de antemano ya saben como resolverán los jueces su caso, sin duda, optarán por solucionar muchos de sus problemas sociales mediante la negociación, la conciliación o el arbitraje, lo que significará para ellos ahorro de tiempo y dinero; los litigantes no harán uso de los recursos impugnatorios en situaciones jurídicas repetitivas.
El staredecises desalienta la presentación de demandas y recursos impugnatorios sin posibilidades de éxito, lo que trae como consecuencia directa la reducción de la carga procesal y la celeridad en la administración de justicia.
La solución diferente de casos iguales genera una sobre expectativa de posibilidades de éxito al margen del ordenamiento jurídico, lo que incrementa enormemente, de un lado, la presentación de demandas y denuncias, y, de otro, la presentación de recursos impugnatorios, aun cuando para ello no exista razón alguna. El precedente judicial obligatorio conduce a que se presenten demandas, denuncias y recursos impugnatorios solamente cuando hay posibilidades razonables de éxito.
Con el staredecises se benefician los magistrados con el menor número de casos por resolver, a la vez que se simplifica su actividad de solución de conflictos, pues le bastará identificar cómo se ha resuelto anteriormente un caso semejante, sin entrar en mayores debates jurídicos; y el ciudadano se beneficia con una pronta y predecible justicia.
7.5. Crea estabilidad política
El precedente judicial al generar credibilidad y legitimación del Poder Judicial, determina que éste sea un verdadero contrapeso del Poder Político, el cual se verá obligado a conducirse por la vereda del Derecho. Con el establecimiento del staredecises pasaremos del gobierno, muchas veces arbitrario de los hombres, al gobierno de la Constitución y la ley. Ningún gobernante o funcionario público osara violar el ordenamiento jurídico, porque habrá un juez, del más bajo o del más alto nivel, que le dirá que debe ejercer el poder dentro de los límites señalados por la ley, cuyo significado está fijado en una decisión judicial.
En una palabra, el precedente judicial obligatorio genera estabilidad política.
7.6. Termina con el monopolio político de crear Derecho.
En el Perú, el Derecho es creación del Poder Político, es decir, del Poder legislativo y del Ejecutivo, en cambio en los países del Commonlaw el Derecho es principalmente creación del Poder Judicial mediante elstaredecises. También en países desarrollados del civil law, el precedente judicial es garantía de de una administración de justicia predecible. En nuestro país el juez dicta su sentencia pensando en que ésta obliga solamente a las partes litigantes, mientras que en los países desarrollados el juez dicta su sentencia pensando en que ésta creando una norma jurídica que obliga no solamente a las partes en litigio, sino también al mismo juez y en general, a todos los ciudadanos, sean gobernantes o gobernados.
En el Perú, los jueces se apartan de sus sentencias cuantas veces lo quieren sin que le pase nada, es decir, puede resolver casos iguales en forma diferente, lo que determina que la población justificadamente piense que las sentencias tienen un precio; por el contrario en países desarrollados cultural y moralmente es casi imposible que el juez resuelva casos iguales en forma diferente, porque lo impide su formación ética, así como la ley y el precedente judicial.
La sentencia dictada por el juez debe ser norma para las partes en litigio, para el propio juez y, en general, para todos los peruanos, sin distinción alguna. El juez solamente debe modificar sus resoluciones cuando la realidad social, las valoraciones sociales, han variado de tal manera que se justifique una solución jurídica distinta para casos iguales a los ya resuelto anteriormente, en tal caso, el juez deberá motivar debidamente su sentencia. Sólo así el Poder Judicial será un verdadero poder creador de Derecho, y contrapeso del Poder Político.

La jurisprudencia vinculante determina que la ley es obra conjunta del legislador y el juez, y se cumple el principio que reza que el gobernante no hace a la ley, sino la ley hace al gobernante.

Anibal Torres

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