miércoles, 12 de octubre de 2016

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURIDICA

LA INTERPRETACIÓN  DE LA NORMA JURÍDICA
1.1. La necesidad de la interpretación jurídica. El derecho, expresado en sistemas jurídicos, funciona como un conjunto dinámico de instituciones, discursos y prácticas sociales que expresan y regulan las nociones sobre lo que se debe y no debe hacer en los contactos sociales entre individuos, grupos e instituciones, así como en la consecución de ciertos fines, que se consideran de relevancia común, llevados a cabo tanto por individuos particulares como por agentes públicos. Este conjunto de instituciones, discursos y prácticas que denominamos jurídicas se expresan, en la modernidad, principalmente mediante el establecimiento de ciertas normas denominadas leyes (construidas de manera abstracta con la pretensión de tener una aplicación general) por órganos legislativos; en su seguimiento por parte de los individuos y grupos que forman la comunidad y; en su aplicación a casos concretos por órganos administrativos y judiciales, ya sea cumpliendo un mandamiento legislativo o dando solución a un conflicto

 En este sentido, el sistema interamericano de derechos humanos goza de las características de un sistema jurídico en el cual los tratados internacionales sobre derechos humanos cumplen el papel de las leyes, los legisladores (a quienes se suele denominar redactores) determinan las obligaciones a las que adhieren los Estados, los derechos consagrados y las normas de competencia de los órganos internacionales; y la Corte Interamericana de Derechos Humanos cumple el rol el órgano adjudicador, encargado de funcionar como aplicador e intérprete del derecho en casos concretos y responder a las dudas que surjan sobre el contenido de normas internacionales y su conformidad con las de los Estados americanos. Tal función interpretativa se debe analizar como parte de la discusión que existe respeto a la aplicación de las normas jurídicas dentro de la doctrina, lo cual es muy importante para la comprensión moderna del Derecho. El cual analizaremos. En primer lugar, se revisan los problemas que, en términos generales, presentan al intérprete tanto las normas como los sistemas jurídicos, en el momento de buscar una solución a un problema utilizando al derecho. Para esta revisión se tendrán a la vista los principales modelos doctrinarios que han buscado dar una solución sistemática y satisfactoria a dichos problemas. José Zalaquett, reconociendo las distancias, hace una analogía entre las diversas normas de derecho internacional y las normas de derecho interno del siguiente modo: Las normas de jus cogens se pueden considerar como normas similares a las constitucionales en el derecho interno y los tratados y la costumbre tienen con la fuerza equivalente a la ley. Además, existen un conjunto de normas similares a las reglamentarias, como las "Reglas Mínimas", en cuanto proponen regulaciones más precisas sobre materias contenidas en normas que consagran derechos.
1.1.1. Norma perfecta e interpretación literal. El ideario ilustrado señalaba, a grandes rasgos, que el legislador personifica legítimamente a todas las personas a quienes las leyes afectan y, en su tarea de creación de normas, dirigida por la capacidad universal de la razón, puede lograr solucionar todos los problemas jurídicamente relevantes que se presentaren en la realidad, por lo que el juez debía solo aplicar la norma al caso concreto, sin crear derecho, sino que señalándolo. Detrás de está concepción esta la idea racionalista de que el hombre, a través de su razón, puede aprehender toda la realidad y, por medio de la abstracción, ponerse en cualquier situación sin grandes dificultades, pudiendo crear una serie de directivas que aborden todos los problemas posibles. En este sentido, ante un caso concreto, el juez, conocedor de todo el sistema jurídico, debe reconocer la norma aplicable y, luego, señalar cuál es la solución que dicha norma indica para el caso determinado. El juez es, en palabras de Montesquieu, “la boca de las palabras del legislador”. De aquí se siguen, habitualmente, dos ideas respecto al actuar del juez. Por una parte, para solucionar cualquier litigio que se le presente debe realizar un simple silogismo de subsunción, en el cual la norma jurídica y sus supuestos constituyen la premisa general (proposición normativa) y los hechos acaecidos en el caso concreto, una segunda premisa (proposición empírica) que se subsume en la primera y cuya conclusión es la solución que el sistema jurídico da a ese grupo de casos. Por otra parte, al enfrentarse a la norma, el juez debe ceñirse a su tenor literal, esto es, seguirla al pie de la letra, sin sumar ni quitar nada a las palabras que contiene (a esta noción se la llama literalismo), lo cual es importante porque el resultado de una decisión judicial debe ser el producto lógico de las premisas del silogismo y cualquier ciudadano informado podría llegar al mismo resultado; de lo contrario, la decisión judicial sería arbitraria y atentaría contra la necesaria seguridad jurídica del sistema y, consiguientemente, la libertad de los individuos. Actualmente, hay acuerdo en que este modelo deductivo es bastante deficitario, tanto en la descripción del actuar de los órganos legislativos y judiciales como en lo que toca a las características del sistema jurídico y de las normas. En primer lugar, el ideal de la norma perfecta, como lo denomina Klaus Günther, requiere de supuestos irreales, como son la necesidad de un saber y de un tiempo ilimitados para pensar y discutir la norma, pues esta sería la única manera de “poder prever las consecuencias y los efectos laterales de un seguimiento general de la norma por cada cual en una posible situación de aplicación”. Además una norma así construida (con todas las soluciones a los posibles problemas que enfrenta ya contenidos en su redacción) “podría regular su propia aplicación, porque todas sus posibles aplicaciones individuales habrían sido tema del discurso y la adecuación de su aplicación pertenecería al significado de su validez”. Tal percepción de la norma se advierte poco razonable, ya que no contamos con la posibilidad de un saber y tiempo ilimitados y la realidad siempre presenta casos con características imprevisibles para el legislador. Por otra parte, la tarea del juez es bastante más compleja que pensar el caso in abstracto para luego encontrar la norma aplicable y dar la respuesta que dicha norma señala. El intérprete del derecho, como señala Luis Recaséns, “frente a un pedazo de vida social, tiene que indagar la norma aplicable a esa situación […] Una vez hallada la norma aplicable, debe […] entenderla cabalmente, interpretar lo que dice y las consecuencias implícitas que ella contiene” Todo esto debe realizarse, agrega el autor, haciéndose cargo de las instituciones a las que la norma pertenece, así como del sistema jurídico dentro del cual se encuentra inserto, además de otras consideraciones y funciones que la norma y el sistema cumplen. Así, “la pesquisa sobre la norma debe inspirarse en un conocimiento de cuál sea el sentido del caso, en función con la finalidades a las que trata de servir el orden jurídico positivo en vigor, esto es, en función con las valoraciones en que dicho orden jurídico positivo está efectivamente fundado” Jerzy Wroblewski expresa que al tomar una decisión el juez debe hacerse cargo tanto del contexto lingüístico (pues el derecho se expresa a través del lenguaje humano), como del sistémico (pues la aplicación de una norma se relaciona con la existencia de otras normas e instituciones) y el funcional (teniendo en cuenta el rol del derecho y los valores y discursos que se protegen a través de él) en los que se desenvuelve la norma. Esto es así porque al enfrentarse a una norma jurídica contenida en una disposición, su comprensión, así como su aplicación al caso concreto presentan una serie de dificultades que en muy pocos casos se puede eludir, haciéndose impracticable la doctrina ilustrada tradicional del modelo deductivo. A continuación revisaremos algunas de las principales dificultades aludidas.
1.1.2. Problemas en la aplicación de una norma. Siguiendo a Carlos Nino, podemos expresar que a la hora de resolver un caso concreto aplicando las normas de un sistema
 La denominación “deductivo” para este modelo de interpretación lo extraigo del pensamiento de Alexy (quien lo diferencia de los modelos decisorio, hermenéutico, de la coherencia y el del discurso). Este autor señala de este modelo que: “si eso alguna vez fue más que un programa o un ideal, debe, sin embargo, ser puesto en duda. Refutarlo es demasiado fácil” (ALEXY, Robert. Teoría del Discurso y Derechos Humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995.p 37). A su vez, Kelsen señala que esta concepción es “ilusoria y contradictoria” y que el problema de la interpretación es un tema de política jurídica
jurídico, se presentan problemas tanto lingüísticos como lógicos o sistémicos. Estos deben tenerse presentes cuando se revisan las condiciones bajo las que se aplica una norma, pues “ambos grupos de problemas tienen en común el impedir que pueda justificarse la solución de un caso concreto sobre la base de un sistema jurídico”.
1.1.2.1. El lenguaje jurídico y los problemas lingüísticos. Las normas jurídicas se manifiestan a través del lenguaje, pues todas las intuiciones y argumentos que se presentan a la hora de encontrar una solución a un problema social típico en el proceso legislativo terminan cristalizándose en lo que se denomina una fuente directa del derecho, principalmente una ley, que expresa dicha solución normativa. Así, todas las normas, finalmente, se expresan a través del lenguaje, “pero estas frases u oraciones no son las normas mismas, sino sólo su signo; no es posible sostener que las normas que regulan nuestra conducta –jurídica o no- se reducen a meros sonidos o manchas de tinta en el papel” Las leyes que enfrenta el juez serían “fórmulas lingüísticas utilizadas en el seno de un proceso complejo de comunicación social. El destinatario debe tomar las palabras como un instrumento o un vehículo de expresión de ideas”. Considerando lo anterior, para el adjudicador “la atención se concentra aquí en la relación existente entre una formulación lingüística dada y un complejo específico de hechos”. Más específicamente, el lenguaje jurídico presenta especiales problemas debido a que en gran parte de sus enunciados prescribe conductas sobre la base de casos hipotéticos y, además, tiene la pretensión de ser utilizado para solucionar conjuntos de problemas prácticos que aun no se presentan. En este sentido, señala Wroblewski, “los caracteres más sobresalientes del lenguaje legal, como una especie de lenguaje común, son la vaguedad y contextualidad del significado”. Más específicamente, los problemas del lenguaje jurídico se pueden enumerar de la siguiente forma: a. En primer lugar, están las ambigüedades, esto es, “una oración puede expresar más de una proposición” Esto puede ocurrir porque una misma palabra puede tener variados significados relevantes para la aplicación de la norma, de los cuales derivan diferentes resultados. Sobre la matería, Frege señala que “una mera expresión, la forma de un contenido, no puede ser lo esencial de la cosa, sino que sólo lo puede ser el contenido mismo” (FREGE, Gottlob Función y Concepto en Estudios sobre Semántica. Ediciones Orbis S.A. 1985, p 19) WROBLEWSKI, Op. cit. p 41. Sobre la relación entre el lenguaje común y el legal, el autor expresa que “si profundizamos en el lenguaje legal, este aparecerá como una especie del lenguaje común. Según opiniones ampliamente compartidas, el lenguaje legal no tiene particularidades sintácticas, pero si algunos caracteres semánticos debido a la influencia del legislador al formar los significados de algunos de los términos que utiliza. Se dan también peculiaridades pragmáticas de este lenguaje porque se utiliza mayormente en el discurso legal y no en la comunicación diaria.”

También puede ocurrir a causa de eventuales equivocidades en la conexión sintáctica entre las palabras que integran la oración.
 b. En segundo lugar, nos enfrentamos a las imprecisiones o vaguedades del lenguaje jurídico. En este sentido, sus palabras pueden ser vagas en cuanto a su significación, esto es, requieren de una aclaración previa para ser aplicadas25. Cada término expresado en la norma puede denotar ciertos hechos o fenómenos de la realidad con claridad (por ejemplo, un perro hogareño es un “animal doméstico”) y también hay ciertas zonas de oscuridad en donde el término simplemente no se aplica (por ejemplo, una ballena azul no es un “animal doméstico”), pero también existe cierta zona de penumbra en donde dudamos si se debe aplicar o no el concepto (por ejemplo una serpiente que se escapa de la casa de un particular). Aquí la determinación de los elementos que constituyen el término en cuestión es bastante importante. Este es quizás uno de los principales problemas que tiene el concepto “forma democrática de gobierno” en la Convención Americana, como veremos en los capítulos siguientes. La imprecisión se presenta también en la vaguedad combinatoria, esto es, cuando “las propiedades relevantes para el uso de ciertas palabras pueden estar ausentes y, sin embargo, usarse lo mismo tal término, dada la presencia de otras propiedades relevantes”.

 También hay otros casos de vaguedades. Cuando una palabra tiene una lista inacabada de propiedades suficientes para su uso es vaga, puesto que siempre está abierta la posibilidad de que aparezcan nuevas características que se le atribuyan (por ejemplo, el adjetivo “arbitrario” o el sustantivo “discriminación”). Por último, se encuentra la que se denomina la textura abierta. Al respecto, Hart señala que este es un problema del derecho como lenguaje referente a hechos, diciendo que “cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione, las pautas resultarán

24 NINO Op. cit. 262 25 Copi señala la diferencia entre ambigüedad y vaguedad de la siguiente forma: “un término es ambiguo en un contexto determinado cuando tiene dos significados distintos y el contexto no aclara en cuál de ellos se usa. En cambio un término es vago cuando hay ´casos límite´ tales que es imposible decidir si el término en cuestión se aplica o no a ello” (COPI Irving, Introducción a la Lógica, EUDEBA, Buenos Aires, 1962. p 95) 26 NINO Op. cit 265 

ser indeterminadas” así “aún las palabras más precisas pueden suscitar dudas acerca de su aplicabilidad ante circunstancias insólitas o imprevistas”.
 c. Un tercer elemento es la carga emotiva del lenguaje. Hay palabras que hacen referencia a hechos u objetos, pero además expresan ciertas actitudes emocionales que ellos provocan en el que las usa. Carlos Nino señala que estas palabras pueden ser perjudiciales para la aplicación debido a que su uso, como loa o como estigma, permite que se vayan manipulando para utilizarlas en cualquier cosa que se desprecie o valore positivamente. Sin lugar a dudas, tanto el concepto de democracia como el derechos humanos tienen una alta carga emotiva, como se señaló en la introducción, siendo utilizados tanto para legitimar como para condenar tanto políticas públicas como a gobiernos enteros, teniendo, por ejemplo un mayor peso el juicio que se hace en base a ellos a los Estados en el plano internacional. En este sentido, buscar una determinación del concepto es importante, debido a que se trata de conceptos con significaciones no solo cognoscitivas que traen fuertes consecuencias en el imaginario social. d. Un cuarto problema es el de la fuerza de las oraciones, esto es, la intención con que se las utiliza, el fin que se persigue con el uso del lenguaje. Habrá veces en que “el que escucha o lee puede dudar, por ejemplo, de si la oración expresa una aserción, una pregunta, una orden, un deseo, etc.”, sirviendo una misma oración a diversas funciones del lenguaje.
e. Nino también llama la atención de que se pueden presentar problemas en la promulgación de una norma, debido a que “se sospecha que no se eligió la frase adecuada para expresarlo, o porque no se sabe bien qué oración formuló”. Esto usualmente obliga a los destinatarios de la norma a buscar su significado en criterios alejados de la legislación para resolver el problema de la determinación del sentido de la norma, tales como los presentes en principios generales del derecho, la costumbre u otras fuentes.
Alf Ross señala que a las palabras de uso cotidiano se le pueden aplicar los siguientes axiomas: “1) el significado posible de toda palabra es vago; su posible campo de referencia es indefinido. 2) La mayor parte de las palabras son ambiguas. 3) El significado de una palabra se determina en forma más precisa cuando ella es considerada como parte integrante de una determinada expresión. 4) El significado de una expresión –y con ello el significado de las palabras contenidas en la misma- se determina de forma más precisa cuando la expresión es considerada en la conexión que es formulada. Esta conexión puede ser lingüística (el contexto) o no lingüística (la situación).”

1.1.2.2. Problemas lógicos o sistémicos Por otra parte, aunque el significado del enunciado de la norma esté determinado, muchas veces aparecen problemas en el sistema jurídico de completitud y coherencia, esto es, se llega a resultados contradictorios para una misma situación o, simplemente, no se llega a ninguno. Esto suele suceder con relación a las múltiples e impredecibles combinaciones de propiedades que pueden tener los diferentes casos a los que las normas se aplican, pues son estas propiedades las que se toman en consideración para determinar los efectos jurídicos.
a. En primer lugar, nos encontramos con antinomias, o contradicciones entre normas jurídicas, cuando dos o más de ellas señalan para un mismo caso soluciones incompatibles. Para que ello se produzca, es necesario, primero, que dos o más normas tengan un ámbito de aplicabilidad común, o sea, se refieran a las mimas circunstancias fácticas. “Esto puede ocurrir, bien porque la descripción del caso que hace una norma es equivalente a la descripción que hace otra, bien porque una de las descripciones implica lógicamente a la otra, o bien porque, a pesar de ser ambas descripciones independientes, hay casos que, contingentemente, caben en ambas descripciones”; en segundo lugar, es necesario que ambas normas imputen a un mismo caso soluciones incompatibles, ya sea porque una norma prohíbe una acción y otra la permite o faculta, ya sea porque a lo que obliga una norma otra lo faculta o prohíbe.
En estos casos se presenta el problema de cuál de las normas aplicables debe primar. Por lo general esto se resuelve a través de ciertos principios desarrollados doctrinariamente, usualmente consagrados en normas legales, que señalan que la ley especial (lex specialis) debe primar sobre la ley general, la ley de mayor jerarquía (lex superior) dentro del sistema debe primar sobre la de menor jerarquía y que la que entró en vigencia después (lex posterior). debe primar sobre la que lo hizo antes. Estos criterios también están constantemente sujetos a interpretación en los diversos casos y en ocasiones son aplicables más de uno de ellos, entrando en contradicción en el caso concreto. Además se utilizan otras normas y criterios de interpretación
b. Por otra parte, a estas contradicciones normativas deben agregarse las llamadas contradicciones axiológicas, que se dan cuando la solución que el sistema da a un caso indica, sobre la base de ciertas pautas valorativas, que otro caso debería tener una solución distinta. Por ejemplo, en el derecho penal chileno, algunos casos de robo (delito contra la propiedad), tienen penas mas altas que ciertos casos de homicidio (delito contra la vida) y de lesiones (delito contra la integridad física).
 c. La redundancia normativa es otro fenómeno que se presenta. Se presenta cuando hay varias soluciones dentro del sistema al mismo caso, pero éstas no son contradictorias, contrariamente a la antinomia, sino que reiterativas.
 d. Otro problema lógico relevante es el de las denominadas lagunas normativas. Estas aparecen, a diferencia de los casos anteriormente vistos, cuando el sistema no presenta solución alguna a un caso determinado, esto es, no hay norma que lo regule, que lo califique jurídicamente, dándose así una ausencia de solución normativa para el caso concreto. El problema que se presenta principalmente en estos casos es que el juez debe resolver el litigio a pesar de no existir norma que lo haga explícitamente. Este tipo de problemas suele solucionarse con ciertos recursos como la analogía, en donde se asimila el caso no calificado por norma alguna a otro que si lo esté, sobre la base de considerar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos. También se utilizan otros recursos como los argumentos de lege ferenda, (relativos a lo que una ley debiera señalar) así como procedimientos donde se apela a los valores del sistema, los principios generales del derecho, la naturaleza jurídica de la institución en cuestión o la equidad natural, elementos que, usualmente, son más difíciles de determinar que las normas positivas mismas y demandan una mayor exigencia argumentativa a la hora de tomar una decisión.
e. Además existen las lagunas axiológicas, que aparecen cuando el sistema jurídico establece una solución para un caso determinado a partir de ciertas propiedades del mismo, dejando fuera de la solución normativa otras propiedades que son relevantes, a la luz de ciertos criterios valorativos. Cabe señalar que en estos casos sí existe una solución jurídica, pero ésta no considera los elementos que son axiológicamente relevantes, quedando así desplazada la posibilidad de una decisión que sea más aceptable de acuerdo a ciertas intuiciones morales.
 f. Finalmente nos encontramos ante la inoperancia de ciertas normas jurídicas. Esto puede suceder porque su condición de aplicación no puede darse, ya sea lógicamente (es contradictoria consigo misma), empíricamente (considera hechos contrarios a las leyes naturales) o normativamente (el caso de las antinomias, en que la norma requiere de una circunstancia prohibida por otra). También puede suceder porque la condición de aplicación es necesaria, ya sea lógica, empírica o normativamente (este último es un caso de redundancia normativa).


 Por ejemplo, la propiedad “actuar con dolo” que se presenta en ciertos casos, tiene un efecto distinto del que presenta la propiedad de “actuar negligentemente”, que usualmente, en Derecho Penal, implica penas menos gravosas o ausencia de las mismas. Señala Nino que “una propiedad es relevante para un sistema normativo si este imputa a los casos configurados por esa propiedad una solución diferente de la que corresponda a los casos en que no se dé la propiedad. A la inversa, la propiedad es irrelevante para un sistema normativo si éste soluciona de igual modo los casos en que tal propiedad aparece y los casos en que no aparezca” (NINO Op. cit. p 287). Para ver el concepto de caso ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1987. Cap II. 34 NINO
1.1.2.3. Los hechos y la posición del juez.
 Además de los problemas lingüísticos y lógicos anteriormente vistos, la aplicación de una norma se enfrenta a una realidad cambiante y muchos casos que se presentan para ser resueltos tienen ciertas propiedades y características que el legislador difícilmente pudo prever. Esto puede suceder por diversas causas como la aparición de nuevos fenómenos y usos sociales, o porque las propiedades de un caso son la mezcla de las de variados otros casos comprendidos en la legislación, resultando en que la operatividad de la norma legal es poco clara. En este sentido, la relación ideal entre los ejemplos de casos que suponen las normas y los hechos que acaecen y se presentan ante el juez, no siempre es tal como se ve en el ideario clásico, pues, como señala Hart, “las situaciones de hecho particulares no nos aguardan ya separadas las unas  de las otras y rotuladas como ejemplos de la regla general cuya aplicación está en cuestión. Ni la regla puede por sí misma reivindicar sus propios ejemplos”. Además, los hechos no llegan al conocimiento del adjudicador de manera pura. Un grupo de acontecimientos debe ser leído y luego interpretado para poder reconocer las variables del caso que son relevantes para su solución. En este sentido “es preciso enfatizar la multitud de maneras en que una concatenación fáctica se puede examinar y, por cierto, narrar”. Consecuentemente, el juez debe reconocer qué instituciones y categorías jurídicas son reconocibles en el caso para lo cual requiere un conocimiento previo (al menos intuitivo) del sistema jurídico, sus categorías y valoraciones, produciéndose un ir y venir en el conocimiento y reflexión sobre los hechos y el derecho relevantes para un caso determinado. Entonces, “aunque la norma no cambiase, mudan las situaciones a las que debe aplicarse; y al tener que aplicar la misma norma a nuevas situaciones hay que extraer de ella nuevos sentidos y consecuencias antes inéditas”. Consecuentemente, a los sistemas jurídicos debe considerárseles como dinámicos, pues normas que fueron pensadas para ciertas situaciones, necesariamente deben ser releídas para otras situaciones diferentes, haciéndose aplicables a casos impensados e inaplicables a casos a los que, razonablemente, el legislador pensaba se podían aplicar. En esto, el juez tiene una importante labor que cumplir al clarificar dichas pautas. Así, en contrario a la noción de que el juez es la boca que pronuncia las palabras del legislador, Diez-Picazo nos señala que “como el ejecutante de una obra teatral o musical, el interprete del Derecho
 Este tipo de problemas son centrales para la teoría de la interpretación de Dworkin que resalta la importancia de las valoraciones generales que tiene sobre el sistema el intérprete de la ley y su relación con las valoraciones sociales expresadas en el desarrollo jurisprudencial histórico y los debates contingentes (ver DWORKIN, supra n.5). Günther señala que esto, en parte, se resuelve en la aplicación de la norma, al tener en consideración más elementos fácticos a la hora de argumentar (GÜNTHER supra n.5). 40 Ver 1.1 26
no se limita nunca a repetir una obra ya terminada, sino que la reconstruye continuamente” . Por último, otro factor relevante para comprender y evaluar la aplicación de una norma son las características personales e institucionales del juez como individuo particular y los discursos vigentes (políticos, morales, etc.) en la comunidad en que se desenvuelve valoraciones personales del juez-individuo sobre lo que es justo, implican una serie de concepciones morales, políticas y jurídicas propias de su historia de vida. Estas se ven, a su vez, influidas por las contingencias históricas de la comunidad así como de las valoraciones reinantes en la misma, las cuales son determinantes para ver cuál es el estatus del derecho y de las instituciones jurídicas en determinadas circunstancias y su relación con valoraciones morales u otro tipo de intereses relevantes. Así, la suma de estos elementos tiene que ver con cuál es el rol que se le asigna al juez dentro de las instituciones sociales, políticas y jurídicas en una comunidad determinada, formando parte también, de la forma en que el juez toma las decisiones en el ejercicio de la jurisdicción. Como señala Alf Ross, “aún cuando la obediencia al derecho (la conciencia jurídica formal) esté profundamente arraigada en el espíritu del juez como actitud moral y profesional, ver en ella el único factor o móvil es aceptar una ficción. El juez no es un autómata que en forma mecánica transforma reglas y hechos en decisiones. Es un ser humano que presta cuidadosa atención a su tarea social tomando decisiones que siente como correctas de acuerdo con el espíritu de la tradición jurídica y cultural”. Esto resalta la importancia de la argumentación jurídica para hacer satisfactorias las decisiones judiciales. Los sistemas jurídicos modernos reconocen la situación señalada, y han generado ciertos principios para normarlo: asegurar la existencia de un juez establecido por ley, hacer vinculantes sus decisiones, hacer necesaria fundamentación de las sentencias y dar la posibilidad de que sean revisadas por otros órganos independientes. Estas y otras instituciones, no tendrían sentido si el acto del juez fuera solo decir las palabras del legislador.
 1.2. Argumentación y pautas de Interpretación.
Señalamos “juez-individuo” para diferenciarlo de la forma en que se utiliza la palabra “juez” en otras partes de este trabajo. En el primer caso se trata de un individuo de la especie humana (sea hombre o mujer) contingente que toma decisiones en el ejercicio de su cargo, en el segundo caso, se trata de la institución del juez (podría señalarlo como juez-institución) como ente judicial encargado de aplicar e interpretar el derecho.
Esto se ve con mayor detalle en este capitulo (2.1)  Si tomamos todo lo anterior en consideración, como señala Nino, el juez, al conocer un caso que llega a sus manos para ser resuelto conforme al derecho vigente, “requiere de una nueva derivación de las consecuencias lógicas aplicables estrictamente al caso individual una vez que el sistema normativo relevante ha sido reconstruido y sus indeterminaciones resueltas. Por otro lado, requiere de operaciones empíricas que son necesarias para determinar las propiedades fácticas del caso, un proceso donde las consideraciones normativas intervienen una vez más”. Con ello se ve la complejidad que implica la resolución de un caso y se hace insuficiente la sola existencia de una norma general y un conjunto de hechos a los cuales se asigna la solución normativa dada por el sistema como señala la doctrina del silogismo jurídico. Todos los elementos de la decisión deben ser construidos y valorados discursivamente por quien toma la decisión. Diez-Picazo expresa que “se puede llamar interpretación a todo el conjunto de actividades que deben ser puestas en práctica para llevar a cabo la investigación o la búsqueda auténtica del Derecho o de lo que es derecho, es decir, del iustum concreto”. Complementa lo anterior señalando que “toda interpretación jurídica conduce al intérprete a una serie de variantes o de opciones. La distinción de estas variantes o de estas opciones es siempre una decisión. Cuando existen puntos de vista unánimes o mayoritariamente aceptados, es esa unanimidad o esa mayoría lo que da la pauta. En los demás casos, hay que moverse, siempre, en torno de puras probabilidades”. Así, en ciertos casos, la relación de la norma con los hechos parece patente y el planteamiento de la solución al caso no resulta difícil para el adjudicador; pero en otros casos, los denominados casos difíciles, se hace necesario utilizar una serie de elementos de interpretación que están fuera de la(s) norma(s) en cuestión, los cuales ayudan a determinar el significado y extensión de éstas, así como su relación con los hechos que también deben ser construidos. Al respecto, Günther llama la atención sobre el hecho de que entre más elementos fácticos (características relevantes del caso para solucionar el problema) se agreguen, más difícil se hace elucidar cuál es la norma aplicable así como la claridad con que se aplica la norma pensada y, a la vez, se está más cerca de lograr una decisión justa y esto último parece ser el objetivo de la decisión de quien resuelve un litigio. De esta forma, la necesidad de precisar estos elementos externos a la norma que se utilizan para decidir los casos, ha llevado a parte de la doctrina a centrar su análisis en el denominado razonamiento jurídico y sus componentes, esto es, en la forma en que se construyen discursivamente las decisiones jurídicas. Así, la decisión judicial se ha transformado en un estudio del razonamiento práctico que debe guiar al juez, dando gran relevancia a la fundamentación de las sentencias y al estudio de qué tipo de razones son válidas y cuáles no lo son. Dworkin ha señalado que “la práctica legal, a diferencia de muchos otros fenómenos sociales, es argumentativa”. Por su parte, adhiriendo a la consideración de que es central el análisis de los argumentos utilizados en las decisiones judiciales, Alexy propone una clasificación de los argumentos jurídicos en cuatro categorías:
a. En primer lugar se encontrarían los argumentos lingüísticos, que “se apoyan en la constatación del uso de un idioma existente de hecho”. Cuando las normas son relativamente claras y los hechos pueden ser calificados dentro de los supuestos de aquéllas, estos argumentos son dominantes, pero, como hemos visto, tienden a ser insuficientes por sí mismos.
b. En segundo lugar existen los argumentos genéticos, que “apuntan a la voluntad real del legislador histórico”. Frecuentemente no se utilizan, pues dicha voluntad no es siempre clara y es razonable pensar que no siempre tuvo en consideración todos los problemas a los que la norma es aplicable.
c. En tercer lugar, reconoce a los argumentos sistemáticos que “se apoyan en la idea de unidad o de la coherencia del sistema jurídico”60. Tomando en cuenta lo revisado en 1.2.2, la completitud y coherencia del sistema jurídico debe ser considerado como un ideal al que se aspira al tomar la decisión, pero no una cuestión de hecho.
Los sistemas jurídicos son incompletos y están llenos de redundancias y contradicciones que deben ser tratadas en los casos concretos, pero parece razonable presentar al sistema jurídico como coherente y completo en el razonamiento jurídico, lo cual muchas veces significa una reconstrucción del sistema por parte del juez62 incluyendo valoraciones y visiones sobre la justicia que se lo permitan. d. Por último, existen los argumentos práctico-generales, que toman en consideración nociones generales sobre lo que debe hacerse en ciertos casos presentes en la comunidad. Estos, a su vez, se pueden clasificar en teleológicos y deontológicos, los primeros “se orientan a los efectos de una interpretación y se apoyan en último término en una idea de lo bueno.
 Los argumentos deontológicos hacen valer lo que, independientemente de las consecuencias, es justo o injusto”. Pero más importante que la clasificación anteriormente dicha, puede considerarse la determinación de la fuerza de los argumentos, la cual sólo se puede develar, finalmente, en el caso concreto, dependiendo de los problemas fácticos, lingüísticos o lógicos que se presenten. Así, por ejemplo, los argumentos prácticos-generales se diferencian de los otros tres tipos de argumentos (los cuales se afianzan directa o indirectamente en la autoridad que se atribuye al derecho positivo y la validez de su formación) en que derivan su fuerza esencialmente de la corrección de su contenido. De todas formas, la fuerza de los argumentos no puede depender totalmente de las circunstancias del caso. Por ello, usualmente se ha pensado que deben ordenarse y jerarquizarse los argumentos para poder tener pautas razonables de solución de conflictos y construir una salida satisfactoria a casos complejos, pues, por lo general, son muchos los argumentos (así como las normas) aplicables a cada caso. Sobre este punto se han presentado diversas propuestas, como la jerarquización previa de argumentos, la ponderación o la mejor teoría de todos los principios posibles.
  En suma, el juez ya no aparece en el sistema como un sujeto que aplica la ley mecánicamente, sino más bien como un agente con facultades de crear el derecho en situaciones específicas, a través de la interpretación de las normas en casos concretos y el desarrollo de una argumentación pertinente.
Además, si se toman en serio los problemas que presentan las normas y el sistema jurídico para sus destinatarios, así como las diferentes valoraciones presentes en la sociedad sobre lo que es justo, la interpretación de la ley deben llevar a cabo necesariamente tanto los jueces, como los ciudadanos y el legislador mismo, pues la instancia judicial es solo uno de los ámbitos donde se desarrolla el discurso jurídico.
 Así sucede en los hechos y a las diferentes interpretaciones se les reconocen diferentes efectos dependiendo de quien las efectué.
Por tanto, el juez es, en cierta medida, un creador del derecho al resolver jurídicamente un caso concreto a base de un sistema jurídico y las diferentes valoraciones en juego, tal como, “en cierta medida, el legislador no es más que un intérprete del Derecho cuando trata de plasmar en un texto legal aquello que en un momento dado, dentro de un conjunto de circunstancias y para una serie de supuestos hipotéticos sobre conflictos hipotéticamente previstos, es derecho”.
1.2.1 Criterios y normas interpretativas
En variadas oportunidades se ha señalado que el reconocimiento de un rol más activo de los jueces dentro del sistema jurídico, supone entregar un poder desmesurado a un grupo de individuos que carecen de la legitimidad suficiente para detentarlo. Si el juez puede decidir sin estar plenamente sujeto a derecho, si puede determinar autónomamente lo que es el derecho, lo único que lo detiene es su propia conciencia y los derechos de los individuos que caen bajo su competencia estarían sujetos a lo que dicta su arbitrio. En este sentido, las normas dictadas por el redactor de las disposiciones se verían seriamente debilitadas e, incluso, serían inútiles y los ciudadanos no sabrían qué normas deben acatar, pues estás dependerían del juez de turno. No existiría seguridad jurídica. Pero, como señala Hart, “argumentar de esta manera es pasar por alto lo que las reglas efectivamente son en cualquier esfera de la vida real. Sugiere que nos hallamos ante el siguiente  dilema: ´O las reglas son lo que serían en el paraíso formalista y ellas sujetan como cadenas; o bien no hay reglas, sino únicamente decisiones predecibles o tipos de acción predecibles´. Este, sin embargo, es un dilema claramente falso”.
 El hecho de que el adjudicador tenga que decidir en muchos casos de cara a normas contradictorias y vacíos legales o axiológicos, no implica necesariamente estar sujetos al “arbitrio del tanteador” parafraseando a Hart, pues no es plausible pensar que el juez cree antojadizamente sus propios criterios y principios de resolución de conflictos y los aplique sin posibilidad de revisión alguna e independientemente de toda norma jurídica general. Sobre el particular, Diez-Picazo expresa que “La libertad absoluta del intérprete no parece que sea defendible. El intérprete del Derecho no realiza, como el artista una obra individual, sino que cumple una función social. Sus decisiones están llamadas a producir consecuencias en otras personas, y estas personas es justo que sean tratadas de una manera uniforme. La seguridad jurídica impone que las decisiones sobre casos iguales sean también iguales y que los ciudadanos puedan en una cierta medida saber de antemano cuales van a ser los criterios de decisión que han de regir sus asuntos”. 
En relación con lo anterior, podemos ver que existe una serie de constreñimientos, de carácter institucional, procedimental y sustantivo, a los que está sujeto el juez y de los que debe hacerse cargo en el ejercicio de la jurisdicción. 
a. En primer lugar, el juez está obligado a considerar las normas jurídicas de carácter legislativo en sus decisiones, las cuales son aplicables prima facie. 
En este sentido, estas normas creadas a través del procedimiento institucionalmente establecido gozan de una presunción de aplicabilidad debido a que se consideran legítimas dentro del sistema y son las soluciones generales que el principal órgano encargado de crear el derecho ha dado para una serie de casos relevantes. Consecuencia de esto es que si en determinado caso existen razones para no seguir lo expresado en la ley, el juez debe argumentarlo suficientemente.

  Ver RICOEUR op.cit. pp 173 – 174. 66 Wroblewski señala que la interpretación puede clasificarse, entre otras formas, según fuente en auténtica (realizada por legislador mismo), legal (realizada por un órgano especial para ellos), operativa (realizada por el órgano adjucicador en el caso concreto), doctrinal (realizada por los juristas) y, de otras fuentes (realizada por las partes, la opinión pública, etc.).Ver WROBLEWSKI Op. cit. Cap 3. Solo las tres primeras tienen efectos generales como fuentes formales del derecho, unas como normas jurídicas generales del sistema (interpretación auténtica y, en ciertos casos, la legal) y otras como la solución de un caso concreto (interpretación operativa). Las otras suelen tener una gran influencia sobre las primeras. 67 DIEZ-PICAZO Op. cit. p 244 32


 Al respecto, la Corte ha señalado que por ley se entiende a una “norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes” (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva Oc-6/86 Del 9 De Mayo de 1986 La Expresión "Leyes" En El Artículo 30 de La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, párr 35). 
b. Por otra parte, la ley aparece en otros ámbitos influyendo en la aplicación del derecho. Esto se manifiesta en el hecho de que usualmente los órganos judiciales son establecidos por leyes y su actuación esta reglada por normas legales. Por ejemplo, su competencia, esto es, los espacios, materias y tiempos en que ejerce jurisdicción, es determinada por la ley, por lo que el legislador previamente delimita el actuar del juez y el no cumplimiento de dichas normas puede significar la nulidad de las decisiones tomadas, así como eventuales sanciones disciplinarias contra la persona del juez en cuestión. 
En este sentido, la sujeción del tribunal a la ley y el reconocimiento de su validez, no es irrelevante. Además, existen leyes que señalan la imposibilidad de determinadas personas de ejercer el cargo de juez en razón de que se estima que carecen necesaria imparcialidad e independencia. Esto puede ser regulado en términos generales para el ejercicio de la función en cualquier caso (señalando la incompatibilidad de ciertas actividades –por ejemplo, ser legislador- con la de ser juez, debido a que se podría abusar del poder que se ejerce con el cargo, protegiéndose también, la independencia de los órganos judiciales) o en términos especiales para determinados casos (por existir intereses personales del juez en juego dentro del caso o por haber actuado como parte, testigo o perito dentro del proceso en cuestión). 
c. Asimismo, la ley suele determinar la forma en que se deben redactar las sentencias, sus efectos y la posibilidad de que sean revisadas por otros órganos. En este sentido, la posibilidad de que un tribunal de mayor jerarquía pueda revisar los argumentos dados por el juez en la aplicación de una norma jurídica (pudiendo ser modificada, e incluso revocada en una decisión fundamentada), es considerado como un elemento esencial del debido proceso, ya que asegura la limitación del arbitrio del juez. Esto se relaciona directamente con la existencia.

 Al respecto es importante considerar lugar que el sistema de recursos no puede ser eterno (dirigirse a un tribunal superior del que resolvió el recurso, luego al superior de este y así sucesivamente) y no resuelve completamente el posible problema. Como señala Hart: “esto tiene que terminar alguna vez en alguna decisión con autoridad definitiva, que será dictada por seres humanos falibles, y llevará consigo el mismo riesgo de error honesto, abuso o violación” (p 178).
En segundo lugar, este problema es enfrentado por el Derecho Internacional, el cual reconoce que todo el sistema judicial puede ser parte de una violación sistemática a los derechos (por ejemplo, procurando sustraer de un juicio a un determinado agente o negando sistemáticamente justicia a otro), mediante instituciones como el principio de complementariedad (ver Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional artículos 1 y 17) o a través de la interpretación que se ha dado a la norma procesal que exige agotar los recursos internos, líneas interpretativas jurisprudenciales que refuerzan la seguridad jurídica en la medida en que determinan los tipos de argumentos y respuestas que son plausibles en determinados contextos, señalando un conjunto de respuestas satisfactorias, incluso en ausencia de ley.
d. El hecho de poder revisar institucionalmente las decisiones de los tribunales está íntimamente relacionado con la obligación de realizar decisiones “motivadas” y con el principio de la socialización de las sentencias. Una decisión motivada es aquella que señala cuales son los fundamentos (los motivos) que la inspiran. La revisión de una sentencia por otro órgano, así como la posibilidad de presentar un recurso por alguna de las partes en un conflicto dependen de la expresión de los principios y circunstancias que motivan determinada solución de un asunto litigioso. Como señala Jorge Streeter: “motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas, es alejar todo arbitrio”.
La obligación de expresar los fundamentos de la sentencia encuentra su complemento en el denominado principio de socialización de las sentencias, por medio del cual la sentencia debe estar abierta al escrutinio de cualquier miembro de la sociedad. Este principio considera al menos dos aspectos: primero que las decisiones judiciales y su motivación deben ser publicadas para que, salvo casos calificados, cualquier persona pueda tener acceso a ellas y; segundo, que las decisiones deben estar expresadas y fundamentadas de tal manera que cualquier ciudadano medio debería poder comprender el razonamiento seguido por el juez y llegar a su conclusión sin mayores inconvenientes. Este último requisito exige el respeto a ciertos principios del discurso como la no contradicción o la inteligibilidad de las oraciones utilizadas.
De este modo, en la sentencia, debería existir una argumentación suficiente donde, “por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos [y] hacen comprender el sentido y los límites de las leyes”.
Además de estos constreñimientos institucionales y procedimentales, existen una serie de criterios e incluso normas jurídicas, destinadas a resolver los problemas que presentan los Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos.

1.2.1.1. Criterios de interpretación Como hemos visto, hay ciertas guías que se han ido desarrollando, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, que buscan formular una serie de argumentos y razonamientos de una abstracción tal que permitan definir ciertas respuestas tipo a determinados problemas normativos, ayudando en la tarea del aplicador del derecho. Algunas de ellas ya han sido señaladas en este capitulo, como es el caso de los principios de lex specialis, lex superior y lex posterior, los que procuran resolver las contradicciones que se presentan entre diversas normas. También hemos mencionado ciertas técnicas de interpretación como la integración destinada a resolver lagunas jurídicas y, en algunos casos, axiológicas, así como la apelación a los principios generales del derecho. Existe, asimismo, una serie de principios específicos de determinadas ramas del derecho que representan ciertos valores fundamentales que la rama busca proteger y que, por tanto, permiten interpretar normas específicas de un modo que sea consistente con tales valores. Ejemplos característicos de esto último son el principio pro operario del derecho del trabajo, el cual busca proteger a la parte más débil dentro de las relaciones laborales (el trabajador) mandando interpretar las normas y contratos laborales a favor del empleado y no del empleador; y el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable al reo que busca restringir el ius puniendi estatal a través de la limitación temporal de la aplicación de la ley que puede afectar al inculpado, dando un sentido especial al principio de legalidad. Por su parte, el sistema internacional de derechos humanos también presenta sus propios criterios interpretativos, como son el principio pro persona, y el principio de integridad, como veremos más adelante.

1.2.1.2. Normas de Interpretación: Otra forma muy importante de guiar la interpretación judicial es mediante disposiciones jurídicas interpretativas. Las disposiciones interpretativas son aquellas destinadas a aclarar el sentido de otras, ya sea por aclarar el uso de ciertas palabras o por la necesidad de establecer que aquéllas deben leerse a la luz de ciertas valoraciones. Consecuentemente, una norma interpretativa coexiste con la que es directamente aplicable al caso y su función es formular aclaraciones necesarias para la hermenéutica de la norma aplicable, así como imponer directivas de interpretación que el juez no puede eludir. Muchas veces estas disposiciones consagran expresamente en el derecho positivo los principios recién señalados en la sección 1.2.1.1. Las normas interpretativas son una expresión de la denominada interpretación auténtica, debido a que surgen del mismo órgano que crea las normas a interpretar; por ello, este tipo de interpretación no está sujeto, en principio, a norma alguna.

 Además, estas normas tienen una especial relevancia pues, al ser disposiciones provenientes del legislador, forman parte del derecho positivo que el juez debe tener en consideración, formando parte del marco normativo que, prima facie, es aplicable al caso concreto e ineludible para la decisión judicial. En relación con los problemas que se presentan al momento de aplicar el Derecho, este tipo de normas tienen un rol especial pues, como señala Nino, “los legisladores podrían tener mayor eficacia en la concreción de sus propósitos, si formularan reglas materiales de interpretación que indicaran las preferibilidad de las soluciones que tuvieran determinadas consecuencias sociales o que protegieran ciertos objetivos o valores”. Una parte de las normas interpretativas se dirigen, precisamente, a señalar este tipo de indicaciones: contribuyen a la claridad del derecho mostrando a qué tipo de argumentos se debe dar una mayor fuerza en determinados casos y qué tipo de valoraciones son ineludibles al interpretar cierto tipo de normas. Todo ello ayuda a enfrentar y a amenguar la existencia de lagunas normativas y, sobre todo, axiológicas. Un ejemplo de esto es el artículo 29c de la Convención que señala que dicho instrumento no se puede interpretar de manera que se excluyan los derechos que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno. Este artículo, como veremos con más detalles en el capítulo siguiente, pone límites a la forma de interpretar la Convención y señala qué forma de gobierno debe estar en mente de los intérpretes a la hora de aplicar la Convención. Las normas de interpretación pueden también incluir definiciones técnicas de ciertas palabras conflictivas, reduciendo las vaguedades del lenguaje jurídico y, restringiendo las 75 Usualmente, tanto los legisladores nacionales como los redactores de las normativas internacionales estás sujetos a ciertas normas abstractas cuyo rol es guiar el actuar de todo el sistema. Esto sucede con las constituciones políticas estatales e instrumentos como la Carta de la OEA.
 NINO. Supra n.17, p 303. 37 lecturas posibles de los conceptos incluidos en las leyes, los cuales con frecuencia son indeterminados. Un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 1.2 de la Convención que señala “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”, delimitando la comprensión del concepto de persona, ente titular de los derechos consagrados en dicho instrumento. Por último, muchas veces las normas interpretativas tienen como contenido los mismos principios desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina, que a través de la disposición pasan a formar parte del derecho positivo. Si bien las normas interpretativas son de gran ayuda para la tarea de aplicar el derecho, como señala Hart: “los cánones de interpretación no pueden eliminar, aunque si disminuir, estas incertidumbres; porque estos cánones son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje, y emplean términos generales que también requieren interpretación”

       Es decir, como normas jurídicas que son, no escapan los problemas de toda norma jurídica. Por ejemplo, el mismo concepto de “forma democrática representativa de gobierno”, presente en el citado artículo 29.c) de la Convención, necesita de una aclaración, pues no siempre es claro qué aspectos de un derecho pertenecen, en determinados contextos, a dicha forma de gobierno, ni todas las instituciones ésta presupone, haciéndose necesario buscar definiciones que disminuyan su vaguedad. Entonces, por el momento podemos concluir con Alchourrón y Bulygin que “la vaguedad puede ser reducida considerablemente gracias al uso de conceptos técnicos, introducidos por medio de definiciones explicitas, que estipulan expresamente sus reglas de aplicación, pero no desaparece nunca del todo”.

LA SINTÁCTICA, LA SEMÁNTICA Y LA PRAGMÁTICA

LA SINTÁCTICA, LA SEMÁNTICA Y LA PRAGMÁTICA

HECTOR VEGA MORA.
PUNTA ARENAS. GRAN LOGIA DE CHILE

     Es reconocido ampliamente que la Sintáctica, la Semántica y la Pragmática son los tres aspectos o dimensiones del lenguaje en tanto signo y, en este sentido, constituyen las tres aristas del análisis semiótico.
La Sintáctica corresponde al análisis de la relación existente entre los distintos símbolos o signos del lenguaje.
La Semántica, por su parte, es el estudio de la relación entre los signos y su significados, y
La Pragmática, la disciplina que estudia la relación entre tales signos y los contextos o circunstancias en que los usuarios usan tales signos.
Como se ve, cada una muestra un punto de vista distinto, pero complementario, que ayuda a comprender el fenómeno del signo.
Antes de proseguir, un par de definiciones más, la diferencia entre símbolo y signo. Por una parte, el símbolo es la “representación sensorialmente perceptible de una realidad, en virtud de rasgos que se asocian con esta por una convención socialmente aceptada” (R.A.E.). Y por otra, el signo es definido como aquel “objeto, fenómeno o acción material que por naturaleza o convención, representa o sustituye a otro” (R.A.E.), o sea, claramente el signo abarca al símbolo. Todo símbolo es un signo, mas no todo signo es un símbolo. El elemento que hace del signo un concepto más amplio es que incluye aquello que naturalmente representa a otra cosa, en cambio el símbolo es siempre fruto de un acuerdo social.
En todo análisis semiótico (sintáctico, semántico y pragmático) cabe considerar la concepción que se tenga de signo, puesto que existen varias posturas distintas que pueden confundir a la hora de realizar tal análisis.
Básicamente existen dos ópticas o concepciones del signo, una binaria (diádica) y la otra triádica. La concepción binaria, representada por autores como el lingüista Ferdinand de Saussure (1857-1913) apunta básicamente a que el signo es la entidad conformada por el significante y el significado, en el cual el significado es una entidad psíquica que tiene existencia sólo en nuestra mente y es independiente de los referentes externos, y en el que el significante es también mental por cuanto carece de materialidad externa (¡el ideograma material o el sonido no es el significante!, es sólo la forma que nos permite distinguir un signo de otro). Pero entonces ¿De qué están hechos el significante y el significado?, Hjemslev señala que el significante está constituido por palabras, íconos, gestos, etc. y el significado, por pensamientos, emociones, sentimientos, conceptos, etc.
No obstante lo anterior, Saussure cree que la unión entre significante y significado es arbitraria, por lo que no existe ninguna razón natural o lógica para tal unión. Esto conlleva dos consecuencias, la primera es que el vínculo formado es convencional, o sea, surge por acuerdo social. Y segundo, que como toda convención social, está sujeta a cambios diacrónicos y sincrónicos. Diacrónicos, por cuanto tal como la sociedad evoluciona, los procesos “presionan” a que las unidades significante-significado vayan reflejando adecuadamente las nuevas realidades. Y Sincrónicos, porque en la medida en que la sociedad como sistema se complejiza más y más también lo hacen los signos que intentan aprehenderla, es decir, las complejas y cambiante relaciones entre signos, el surgimiento de nuevos signos, la muerte de algunos y la mutación de otros, inciden en que cada vínculo significante-significado se ajuste También.
La otra concepción de signo, la triádica, fue desarrollada por Charles Sanders Pierce (1839-1914) y debe su nombre a que considera que el signo está formado por la cooperación de tres instancias, el objeto (lo que se representa), el representante (el símbolo) y el interpretante (la representación).
Es así que puede apreciarse que el interpretante es la representación o imagen que evoca el símbolo que a su vez está vinculado a características del objeto. Lo que gráficamente puede estructurarse así:

Un ejemplo: Una persona hojeando una revista ve una fotografía del Cristo del Corcovado, esta percepción visual provoca en su mente la presencia de la ciudad de Río de Janeiro. La representación en ese momento preciso es algo que vincula el Cristo del Corcovado y la ciudad. O sea se puede decir que en su mente se unen en uno el Cristo del Corcovado, Río de Janeiro y la representación. La tres como entidades separadas constituye todo el fenómeno. Cada una determina a las otras dos y en este juego se da la cooperación comprensiva.


Como se aprecia, Saussure enfatiza el carácter social del signo, mientras que Pierce su carácter lógico – formal. Ambos, no obstante, muestran que la comprensión del signo como fenómeno va más allá de la simple relación entre la realidad y la representación de ella.
Ahora bien, algunos se preguntarán cómo se puede aplicar el análisis semiológico a la comprensión de la Mas\ en general y a su modelo de enseñanza – aprendizaje, en particular. Pues la respuesta pasa por la comprensión de que la construcción de la Mas\ fue y es un acto de hombres. Esto quiere decir que su construcción demandó la concertación para un objetivo común y que aquello es impensable sino se considera que tal concertación sólo pudo llevarse a cabo por medio de la comunicación.
Para que dicha comunicación pueda darse se requiere de un lenguaje común o mejor aún de un lenguaje desarrollado en común. Es entonces posible concebir la existencia de un “lenguaje masónico” que está construido por objetos que se señalan (de especial importancia para la Mas\), un modo de señalarlos (símbolos y palabras masónicas) y una manera de interpretarlos.
Lo anterior puede ser entendido en la lógica de que existen una sintáctica, una semántica y una pragmática del lenguaje masónico.
De este modo, si atendemos a la sintaxis, es posible sopesar la manera en que los símbolos que se encuentran en el Templo tienen un “arreglo” espacial o que las palabras que se emplean en el ritual tienen un orden definido. Así, cada ubicación espacial o temporal no sólo determina el modo de “lectura”, sino que también define por contraste aquello que no es lenguaje masónico.
Lo anterior adquiere especial relevancia si también se comprende que el arreglo sintáctico que se haga tanto de los símbolos como de las palabras masónicas, conllevan complementariamente un sentido o significado particular (o por lo menos con pretensiones de particularidad). La semántica del lenguaje masónico entonces, se apoya no sólo en las palabras o símbolos en sí, sino que también en la disposición que estos elementos tienen entre sí, constituyendo un sistema lingüístico donde el mensaje puede y es percibido de modos definidos por la propia estructura.
Si se dejara el análisis hasta acá, podría creerse erróneamente que todo el fenómeno ocurre “en el aire”, independiente del sustrato humano más allá del mero acuerdo social, sin embargo, aquí es donde entra a participar el tercer elemento del análisis semiótico, la pragmática o como diría Pierce la valoración del interpretante.
Bajo esta perspectiva, la interpretación de los símbolos y palabras masónicas une a estos con su significado (une sintaxis y semántica). La riqueza entonces se produce en el acto interpretativo, más que en la mera denotación de lo simbolizado. Y esto es lo que Pierce no advierte o cuando menos no enfatiza suficientemente: la interpretación se da en un sustrato, en un contexto humano, tanto psicológico, como sociocultural.
En este entendido, es posible concordar en que el lenguaje masónico y más específicamente, sus símbolos y palabras, no son un fenómeno independiente de los masones. Esto es, la Mas\ tanto en su tradición histórica como en el contexto sociocultural en el que actualmente se inserta, ha desarrollado un sistema de significantes – significados que comparte con todos y cada uno de los masones que la componen. No obstante, el fenómeno no acaba ahí, por cuanto cada masón adiciona por sí mismo el factor interpretativo, aceptando, la mayoría de las veces, pero también pudiendo modificar o rechazar el vínculo significante – significado propuesto.
En este punto quisiera agregar dos aspectos a este análisis. Primero quisiera destacar que el sistema saussariano de significantes – significados en el lenguaje masónico es un sistema encriptado o, si se gusta, esotérico, por lo que para aprehender el fenómeno se debe contar con las claves para ser descifrado.
Al A\ se le comienza a enseñar estas claves a partir del momento mismo del rito de la iniciación y si bien este indica sólo el punto de partida de un largo proceso iniciático, sirve para denotar y connotar su incorporación al sistema. En otras palabras, la iniciación se transforma en la puerta de entrada a la comprensión del lenguaje masónico y, con ello, a la Mas\. No obstante, el sistema con ello corre un riesgo con cada nuevo A\ ingresado: pues cada uno agrega al sistema una nueva posibilidad de interpretación y así no sólo el A\ se acomoda al sistema, sino que el sistema debe asimilarse a él, dos caras del mismo proceso conocido como adaptación.
Esto nos lleva a la primera de las conclusiones de este trabajo:
1.       La única manera de asegurar el éxito de la Mas\ como sistema pasa por el eterno y necesario proceso de adaptación que se asegura con el constante ingreso de AA\ . En otras palabras los AA\ son el flujo vital de la Mas\, por lo tanto, ésta debe valorarlos no sólo como “fuerza de propagación”, sino como verdadero capital cognoscente de la realidad.
El segundo punto a resaltar corresponde al fenómeno inseparable del sistema lingüístico: la comunicación. Sin querer extenderme por todas las aristas de ésta, quiero relacionarla con el tercer aspecto de nuestro análisis semiótico de la Mas\, la pragmática.
Como señalé anteriormente, el contexto en que se da la interpretación del signo, es un contexto psicológico, social y cultural, pues depende de la conjugación de procesos cognitivos y emocionales, actuales y pasados, con interacciones del mismo sujeto con los sistemas sociales y culturales de los que forma parte. Es en este último punto en que se vislumbra la real importancia del proceso comunicativo como vehículo imprescindible de acuerdo social, o más aún, de construcción social y cultural. Entonces y sólo entonces, el objeto y su representante (el símbolo) pasan a ser interpretados, constituyéndose de ese modo en una unidad que permite su uso para tales acuerdos sociales.
Esto nos lleva a la segunda conclusión del presente trabajo:
2.       En el contexto masónico la importancia de comprender la unidad que conforman las palabras y símbolos que ha adoptado, el significado que históricamente se les ha dado y la interpretación que cada masón da al sistema significante – significado propuesto por la Orden, es lo que puede y debe llevar a encontrar “lo nombrado”. Esto es, a encontrar aquello que la Mas\ quiere valorar. En definitiva a comunicarle a todos sus miembros su Mensaje.
La tercera conclusión, que viene a complementar las dos anteriores, es que:
3.       El contenido del mensaje es uno, pero sus interpretaciones son tantas como masones hay sobre la faz de la tierra, por lo que la única manera de mantener vivo el mensaje es que los masones se comuniquen fraternalmente y convengan del mismo modo su contenido, teniendo siempre en cuenta que todo acuerdo si bien debe ser respetado, asimismo es perfectible, por lo que su constante revisión es un imperativo para la supervivencia del sistema, que en este caso no es otro que la Mas\ misma.
 
REFERENCIAS:
•       Anónimo. Semiótica en http://www.monografias.com/trabajos14/semiotica/semiotica.shtml
•       Borge, Javier. Filosofía del Lenguaje, en www.antroposmoderno.com/antro-articu.php?id_articulo=127
•       Camacho, Adrián. La Lógica en  http://www.educared.net/asp/tutorias/verMensaje.asp?CodigoMsg=3327
•       Cañedo Andalia, Rubén. Análisis del conocimiento, la información y la comunicación como categorías reflejas en el marco de la ciencia en www.bvs.sld.cu/revistas/aci/vol11_4_03/aci02403.htm
•       Jiménez Cano, José María. Las Unidades Lingüísticas: ¿Una cuestión cerrada? en www.um.es/tonosdigital/znum2/relecturas/unidadeslingTonos2.htm
•       López de la Maza, Claudio (1996). La Arquitectura del Templo. Revista Masónica de Chile. GLCH:Santiago
•       Rivera, Antonio. Viendo Al Horizonte. Más allá de la usabilidad.
•       Watzlawick, Paul. Teoría de la Comunicación Humana en www.ilustrados.com/publicaciones/EpyuAupZkkFYOPxqUq.php  

martes, 4 de octubre de 2016

INTERPRETACION Y APLICACION DEL DERECHO




INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO[1]

            En esta lección vamos a abordar aquella actividad que sirve para describir en general la labor de los operadores jurídicos, esto es, la interpretación. Junto a ella, prestaremos atención también al problema de la aplicación y de la argumentación jurídica. Como tendremos ocasión de comprobar, se trata de actividades estrechamente relacionadas y que se conectan también con la creación normativa.
            Cabe siguiendo a Wroblewski [2] distinguir dos sentidos de la interpretación jurídica, el amplio y el estricto. En el primero de ellos, interpretar consiste en asignar significado a expresiones del lenguaje jurídico, y así la tarea del intérprete es la de establecer que es lo que dice una expresión jurídica cualquiera. En el segundo, interpretar consiste en determinar el sentido de una expresión jurídica dudosa, y así la tarea del intérprete consiste en aclarar lo que dice dicha expresión o escoger entre significados enfrentados. Que duda cabe de que ambos conceptos de interpretación son de indudable valor en el Derecho y presuponen la existencia de significados determinados e indeterminados o, si se prefiere, de normas cuyo significado no es controvertido y otras que, por el contrario, poseen un significado vago y en ocasiones polémico.
            Tradicionalmente, tanto la interpretación como la aplicación son tareas que suelen presentarse en relación con la actuación de los jueces. Sin embargo, se trata de fenómenos que se desenvuelven en todos los ámbitos del Ordenamiento jurídico y que están presentes tanto en la labor legislativa, como en la judicial y, en definitiva en la que lleva a cabo cualquier operador jurídico. Todo aquel que utiliza las normas del Ordenamiento lleva a cabo una tarea interpretativa e, incluso en ocasiones, aplicativa, si bien, la relevancia de ambas tareas en el Derecho depende precisamente del órgano o de la persona que las efectúa. En este sentido, en la tradición jurídica se ha diferenciado entre interpretación oficial e interpretación doctrinal, según ésta sea llevada a cabo por un poder público o por un privado. Incluso dentro de la primera se ha diferenciado, de forma poco pacífica y muy custionada, la interpretación auténtica -esto es la que emana del mismo órgano que crea la norma-, de la jurisprudencial -esto es la que lleva a cabo el juez.
            En cualquier caso, aunque es posible diferenciar la aplicación de las normas de su interpretación estos momentos están estrechamente conectados. Su diferenciación se complica cuando se unen al problema de la creación normativa. La interpretación en el Derecho, cuando es llevada a cabo por determinados operadores jurídicos, posee una función normativa, y siempre cabe predicar de ella un cierto sentido creativo.  El problema está en delimitar qué se entiende por creación y cual es su alcance, aspectos éstos que hemos abordado en la lección anterior. En este sentido, es posible distinguir ambos fenómenos con carácter didáctico, si bien siempre bajo la perspectiva de que la aplicación requiere siempre de la interpretación de las normas [3].
            En la tradición jurídica, es común diferenciar entre interpretación jurídica subjetiva y objetiva. La primera tiene como punto de mira la voluntad del autor de la norma; la segunda desvincula, en principio, la norma o el enunciado de su autor y la contempla dentro del Ordenamiento jurídico. Evidentemente, aunque no se trata de perspectivas excluyentes, resulta claro que optar por uno u otro camino puede alterar el resultado del proceso interpretativo. Ahora bien, independientemente de ello, esta distinción adelanta ya algunos de los rasgos que caracterizan la interpretación jurídica y, en concreto, el amplio margen de valoración que presenta así como lo polémico y controvertido que puede ser su resultado. En efecto, aunque se habla en esta distinción de voluntad del autor de la norma, qué duda cabe que encontrar dicha voluntad es una tarea compleja y a veces hasta imposible. Por otro lado, buscar el significado de la norma en el Ordenamiento, aunque parece acotar y definir mejor el marco a tener en cuenta, deja un amplio margen de discrecionalidad al intérprete.
            En este sentido, la interpretación jurídica posee algunas relevancias específicas que condicionan su valor. Entre ellas destacaremos las que se refieren al lenguaje jurídico, al marco en el que esta debe desenvolverse y a su carácter valorativo [4].
            El lenguaje jurídico no es sólo un tipo de lenguaje especializado sino que además, se caracteriza por la utilización de términos ambiguos, vagos y emotivos que requieren ser interpretados. Desde esta dimensión, en la interpretación jurídica pueden plantearse de forma general tres tipos de problemas: sintácticos, lógicos y semánticos [5]. Los problemas sintácticos se refieren a la conexión de las palabras en la estructura del enunciado normativo; los problemas lógicos, se refieren a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un mismo contexto (entre estos destacan la existencia de inconsistencias o antinomias, redundancias y presuposiciones); por último, los problemas semánticos derivan del significado de las palabras o de los enunciados. En general, estos problemas se reconducen al de la contradicción entre normas, es decir, al de la existencia de las denominadas antinomias jurídicas que ya han sido estudiadas.
            La segunda de las notas relevantes de la interpretación jurídica consiste en que en ella existen una serie de reglas y presunciones que no tiene por qué estar presentes en otros ámbitos. El marco interpretativo está delimitado, en el sentido de que no todas las opciones son posibles y que además, se deben respetar una serie de reglas. Ahora bien, hay que ser conscientes que la misma sujeción al Derecho y las normas que vinculan toda interpretación deben se interpretadas también, por lo que los límites se hacen más tenues.
            La tercera nota específica de la interpretación jurídica va referida a su carácter valorativo. Hay que ser consciente de que la interpretación posee un carácter problemático y dialéctico. Ante un problema jurídico, cada operador puede dar una interpretación a un texto enfrentada con la de los restantes, y la solución será aquella que cuente con mejores apoyos racionales o, también, aquella que decida quien tiene poder para ello (el juzgador o a quien se haya otorgado tal potestad, como ejercicio de su voluntad). Pero, en cualquier caso, esa solución interpretativa no puede decirse que sea la única o la verdadera (aunque en el Derecho llegue a adquirir ese papel). Así, en la actividad interpretativa hay una importante presencia de valoraciones. Es decir, a pesar de que puedan ser descritos criterios y mecanismos jurídicos interpretativos, a la hora de interpretar aparecen también las valoraciones del intérprete, que tiene que elegir entre posibles significados, y está condicionado por el momento jurídico [6]. En relación con esta cuestión, suele diferenciarse, de forma muy cuestionable y teórica, entre interpretación declarativa, restrictiva y extensiva. La primera sería aquella que atribuye el significado exacto de las palabras que componen la norma (si es que esto es posible); la segunda aquella que aparta algunos de estos significados amparándose en el supuesto espíritu de la norma; la tercera aquella que añade significados con la misma justificación anterior.
            Normalmente, la interpretación del Derecho se produce en relación con enunciados o con signos normativos. No obstante, es posible destacar otra proyección que va más allá de las normas. Se trata de la interpretación de los hechos. El análisis de este tipo de interpretación suele ser llevado a cabo al hilo del estudio de la decisión judicial. Baste en todo caso con señalar como, la interpretación de los hechos, es una tarea que se lleva a cabo con materiales tanto jurídicos como extrajurídicos.
            La aplicación por su parte, sería aquella actividad que consiste en la utilización de una norma para la resolución de un problema jurídico. En este sentido su relación con la interpretación es clara ya que la norma para su utilización deberá ser previamente interpretada. Así, en un sentido más correcto, podríamos decir que la aplicación es la utilización de la interpretación dada a una norma para la resolución de un problema jurídico. En todo caso, conviene advertir como la aplicación, desde una visión del Derecho como Ordenamiento, puede ser tratada junto con la creación normativa. En efecto, la tarea creadora de los órganos legislativos puede ser entendida como resultado de la aplicación de la Constitución en la resolución de un problema jurídico, y así sucesivamente.
            Ahora bien, lo anterior no significa que aplicación implique la creación de normas válidas. Para ello habrá que estar a los criterios de validez normativa del sistema. Dicho de otro modo, acabamos de señalar como la actividad creadora de normas por parte de los órganos legislativos puede ser descrita como aplicación de la Constitución; pues bien, también cabe considerar que la aplicación de la Constitución por parte de un Tribunal Constitucional, por parte de un Tribunal ordinario o por parte de un abogado, puede ser descrita desde el punto de vista de la creación normativa. Sin embargo, a diferencia del órgano legislativo, las normas creadas por éstos últimos, puede que no sea considerada como válida, al no tener reconocida precisamente la competencia para producir normas válidas.
            En cualquier caso, y dejando a un lado esta relación entre aplicación y creación, el estudio de la aplicación del Derecho suele estar centrado en el análisis de la actividad de aquellos operadores jurídicos que en la tradición del Derecho ha sido considerados como competentes para, precisamente, aplicarlo, es decir, en el análisis de la actuación judicial (recuerdense en este punto las observaciones que al respecto hicimos en la lección anterior).
            En la tradición jurídica, la aplicación del Derecho se ha descrito a través de la idea de la subsunción. Esta idea ha servido para caracterizar el “método jurídico” desde la Revolución francesa, que no es otra cosa que la forma con la que presumiblemente se resuelven los problemas jurídicos mediante la utilización de las normas. El método jurídico tradicional, apoyado como acabamos de decir, en la subsunción, venía a decir que la solución de los problemas jurídicos, podía ser representada como la realización de un silogismo perfecto, en el que la premisa mayor estaba constituida por la norma jurídica y la premisa menor por los hechos que se enjuiciaban. Así la solución del silogismo (representado en el ámbito judicial por el fallo), era el resultado de la subsunción de la premisa menor en el supuesto de hecho de la premisa mayor, y por lo tanto estaba constituida por la consecuencia presente en ésta. Evidentemente, aunque con carácter general puede seguir siendo válida esta forma de representar la aplicación jurídica, el proceso es mucho más complejo.
            Como ya ha sido advertido, en este proceso la interpretación desempeña un papel crucial. Pero además, dentro de esta actuación, junto al fenómeno de la interpretación y muy unido a él, aparece otra actividad consistente en la justificación de las opciones interpretativas realizadas y que en general puede ser denominada como argumentación.
            Al igual que el resto de operaciones que estamos aquí tratando, no cabe pensar que los jueces sean los únicos operadores jurídicos que lleven a cabo una tarea argumentativa. Ahora bien, existe una exigencia que acompaña a la actuación de estos operadores jurídicos, como es la exigencia de motivación, que obliga a éstos a exponer dicha justificación y que facilita así el estudio genérico de la argumentación jurídica.
            La interpretación y la argumentación jurídica están pues también estrechamente relacionadas. Toda interpretación jurídica se apoya en una determinada técnica argumentativa que le sirve además de justificación. Sin embargo, en el ámbito jurídico, así como el análisis de las técnicas argumentativas puede pensarse que es relativamente reciente (eso sí con precedentes incluso en el Derecho clásico), el de la interpretación tiene una gran tradición, hasta el punto de que existen Ordenamientos jurídicos que han incorporado en sus normas un elenco de criterios interpretativos.


CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN
           
            Se entiende por criterios de interpretación las pautas que sirven de apoyo al operador jurídico a la hora de interpretar las normas. En este punto conviene tener presente como, en una idea de Derecho como Ordenamiento, toda norma jurídica, y en especial aquellas que presentan una estructura de principio, se pueden presentar como criterio interpretativo (en concreto, las normas superiores a aquella que se interpreta). En efecto, quien interpreta una norma jurídica sabe que el significado que va a atribuir a esa disposición, para ser válido, no puede estar en contradicción con el que ha sido otorgado a normas superiores. Incluso, es posible afirmar también que el significado de las normas superiores sirve de guía de la interpretación de las inferiores.
            Una vez aclarado lo anterior, es significativo como en los Ordenamientos jurídicos, se ha llegado a establecer un elenco de criterios genéricos de interpretación que, en su mayoría, fueron sistematizados por Savigny quien destacó la existencia de cuatro criterios: gramatical, lógico, histórico y sistemático [7]. Estos criterios poseen una relevancia fundamental en todos los ordenamientos de nuestro área cultural. El Código civil español los recoge en su artículo 3,1, si bien añade una quinta perspectiva que se refiere a la realidad social. En efecto, en esta disposición puede leerse: "Las normas se interpretarán según el sentido de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas". Más adelante analizaremos el significado de cada uno de ellos, pero antes conviene destacar algunos de los rasgos genéricos que presentan [8].
            En primer lugar, es importante ser consciente de que se trata de criterios orientativos, y de que es posible referirse a otros o, al menos, llevar a cabo distinciones muy relevantes en ellos. En cualquier caso, se trata de criterios tan amplios que cualquier método interpretativo parece tener cobijo en ellos.
            En segundo lugar, si se analizan estos criterios podremos observar como no son claros y además, deben ser interpretados, problema que se complica al no existir regla alguna que nos indique cuando debe prevalecer un criterio sobre otro [9].
            En tercer lugar, es necesario poner también en relación estos criterios generales de la interpretación con otros de un alcance relativamente menor o que pertenecen a subsistemas normativos. La presencia de criterios de interpretación específicos en subsistemas normativos, pone de manifiesto la dificultad de cualquier intento de sistematización y plantea problemas que trascienden a los meramente interpretativos tales como la relevancia del Derecho privado o la del Derecho internacional.
            Pero además, en cuarto lugar, y tal vez sea este uno de los puntos más relevantes a tener en cuenta cuando nos enfrentamos al problema de la interpretación, se nos plantea el problema de la determinación o indeterminación de las disposiciones jurídicas, que está estrechamente conectado con el del lenguaje jurídico. En efecto, debemos ser conscientes de que la actividad interpretativa en el Derecho depende, en primer lugar, del carácter determinado o indeterminado de las normas. Se trata de una cuestión esencial sobre todo a la hora de abordar el funcionamiento y, en su caso también, los límites de los criterios interpretativos. En término sencillos la cuestión hace referencia al problema sobre si cabe afirmar que las normas jurídicas poseen un significado independiente al intérprete y que, por tanto, éste no puede sobrepasar, o si por el contrario, no existe tal limitación poseyendo las normas el significado que quiera el intérprete atribuirlas.
            Ciertamente, puede pensarse que las normas, construidas en el ámbito de una lengua, deben estar formuladas respetando las reglas de ésta y en este sentido será posible establecer un significado de las expresiones que la componen. Además, al ser obra humana, las normas poseerán también un sentido desde quien las formula. Es decir, que duda cabe que quien elabora una norma está emitiendo una información sobre lo que debe, puede o debe no ser hecho, y por tanto dicho enunciado debe ser interpretado atendiendo a ese significado. Pero es que, por último, si presumimos la necesidad de que el Derecho se presente como una técnica de control social e incluso añadimos la existencia de fines a esa técnica, bajo la forma de contenidos materiales, parece que es posible plantear la existencia de un núcleo de certeza (aunque sea mínimo) en toda norma. Es decir si las normas no poseen un significado difícilmente podrá lograrse la principal función del Derecho que es la organización y dirección de la sociedad, pero además, si el Derecho cuenta con criterios de validez que se refieren a los contenidos posibles de las normas, estos se presentan como guia de cualquier significado posible.
            Sin embargo, estando los estos rasgos presentes en toda creación de normas, no hay que pasar por alto que una vez creadas, las normas llegan a independizarse de su autor, pasando a ser utilizadas por diferentes operadores jurídicos.
            En todo caso, e independientemente de que más adelante volvamos a aludir a este problema cuando nos refiramos a la utilización de los criterios y al problema de la interpretación constitucional, lo anterior llama la atención sobre la necesidad de relacionar la interpretación jurídica, con lo que Wroblewski denomina como criterios de interpretación del lenguaje natural [10].
            Los criterios de interpretación jurídica podemos, como señalamos anteriormente, encontrarlos genéricamente expuestos en el artículo 3,1 del Código civil español, a saber, el criterio gramatical, el sistemático, el histórico, el intencional y teleológico y el sociológico.
            El criterio de interpretación gramatical exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras. Se trata de un criterio promovido por el llamado literalismo, que es precisamente, una corriente de interpretación que estima que el lenguaje es lo único que hay que antender a la hora de interpretar normas. La interpretación literal exige obtener "el significado de un término o de una unión de palabras en el uso general del lenguaje o, en el caso en el que sea constatable un tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla" [11]. En este sentido, está claramente conectado con los criterios de interpretación del lenguaje natural.
            Según el criterio sistemático, las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el Ordenamiento. Se apoya así en el denominado argumento sistemático, definido por G. Tarello como aquel por el que a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurídico, o bien no debe atribuirse el significado prohibido por el sistema [12]. En este sentido, el criterio sistemático funciona como criterio guía y como criterio límite. En el primer sentido, el sistema jurídico sirve de inspiracion en la atribución del significado a la norma; en el segundo el sistema sirve de límite de las opciones interpretativas posibles.
            Por su parte, el criterio histórico exige que la normas se interpreten a tenor de sus antecedentes históricos y legislativos. Se trata de un criterio en el que pueden destacarse dos dimensiones:la histórica estricta y la que se relaciona con el llamado criterio psicológico o de la voluntad. Así, la primera dimensión exige tener en cuenta los antecedentes históricos del enunciado [13] y por lo tanto el intérprete debe proceder a analizar como se ha entendido dicho enunciado en su historia. Por su parte, el criterio de la voluntad o criterio psicológico, exige atribuir al enunciado normativo a interpretar el significado que se corresponde con la voluntad de su autor. Se trata sin duda de una dimensión problemática dado lo difícil que puede ser el conocer realmente esa voluntad [14].
            Por criterio intencional y teleológico entendemos la exigencia de que la interpretación atienda al espíritu y finalidad de las normas.  En ocasiones ha sido descrito como el criterio principal, aunque tal vez esto puede explicarse por su presencia en la operatividad de los restantes. Tanto la finalidad como el espíritu del enunciado se desprenden del examen de sus antecedentes, del sistema, de la realidad social, etc...
            El criterio sociológico, por último, exige que la interpretación se haga atendiendo a las circunstancias sociales y económicas del momento. En este sentido, se trata de un criterio de gran importancia en la adaptación del Derecho a los cambios sociales.           
            Ya nos referirmos antes a la dificultad de señalar reglas operativas en relación con estos criterios. Pero en cualquier caso, puede plantearse en el contexto jurídico la existencia de dos criterios siempre presentes y que pueden identifi­carse con el gramatical y el sistemático. El primero, desde esta consideración, es requisito previo de cualquier interpretación; el segundo, de la interpretacion jurídica.
            En efecto, no es posible plantearse la tarea de dar significado a un texto sin la atribución de significado a los elementos que lo forman. Y esto, que duda cabe, está relacionado con el criterio gramatical y más en concreto, con la existencia de criterios de interpretación del lenguaje natural. Pero además, una de las notas que caracterizan la utilización de los diferen­tes criterios en el contexto jurídico es la idea de sistema. Ahora bien, el papel de ambos criterios es distinto ya que, mientras que el sistemáti­co sirve de límite a cualquier interpretación, el gramatical puede ser finalmente abandonado. En efecto, la utilización de otros criterios interpretativos puede provocar un cierto abandono del criterio gramatical, pero sin embargo esto no es posible en relación con el sistemático. Este, al menos en su dimensión de límite de opciones interpretativas presumiblemente válidas, estará siempre presente.
            En efecto, en lecciones precedentes hemos señalado como la visión del Derecho como Ordenamiento implica defender un concepto de validez normativa que maneja requisitos formales y materiales. En ambos casos, sabemos que una norma para ser válida no puede contradecir lo que dispone una norma superior y, en definitiva, una norma, para ser válida, no puede ser contradictoria con las normas básicas del sistema (con la norma de identificación de normas). Pues bien, este requisito se proyecta también en la interpretación jurídica válida. Así, la atribución de significado a un texto normativo tiene como referencia límite a las normas básicas del sistema; y este es precisamente el significado que posee el criterio sistemático como criterio límite. Con ello lo que se quiere decir es que entre las diferentes opciones interpretativas, hay que descartar aquellas que se muestran contradictorias con el sistema jurídico, al menos si se pretende lograr una interpretación que sea presumiblemente válida.
            Por otro lado, los criterios que hemos venido describiendo y que están expresamente recogidos  en el artículo 3,1 del Código civil español, valen para todo el sistema jurídico por lo que poseen un caracter general. Junto a ellos, ya hemos venido subrayando cómo toda norma puede presentarse como criterio interpretativo, pero además existen otros criterios que han sido construídos por la doctrina y otros que no tienen ya un alcance general sino que poseen validez en determinados subsistemas.
            En relación con los criterios construidos por la doctrina nos referiremos en primer lugar al criterio consecuencialista, dada la relevancia que posee en el ámbito de la interpretación constitucional. El llamado criterio consecuencialista exige dotar de significado a un enunciado normativo prestando atención a las consecuencias de dicho significado. En este sentido, el criterio opera junto a otros que sirven para establecer qué consecuencias son las adecuadas. En una visión de los criterios como la esbozada aquí, debemos ser conscientes de que, en definitiva, el sistema funciona como criterio orientador y límite de la valoración de las consecuen­cias. Incluso el criterio sistemático considerado como criterio básico posee una perspecti­va consecuencialista. Cuando nos detengamos en la interpretación constitucional volveremos sobre ello.
            Junto al criterio consecuencialista, existen otros criterios que, aunque pueden ser incluidos en los anteriormente expuestos, presentan alguna singularidad. En ocasiones estos criterios se presentan también como técnicas argumentativas. Ciertamente es prácticamente imposible llevar a cabo una exposición exhaustiva de ellos [15]. A pesar de ello nos referiremos en primer lugar a un conjunto de criterios que básicamente constituyen especificaciones del criterio sistemático (de la conformidad con la Constitución, de la conservación de las normas, de la plenitud, de la no-redundancia, del lugar material y de la analogía), para después exponer otros que de alguna manera están conectados con el resto (de reducción al absurdo, del contrapeso, de la naturaleza de las cosas y de razón mayor ), si bien presentan también una perspectiva sistemática. En todo caso, como veremos, muchos de estos criterios no sirven para atribuir directamente un significado a un enuenciado sino que señalan exigencias de la propia actividad interpretativa.
            El criterio de la conformidad con la Constitución, que exige que la interpretación de las norma tenga en cuenta, o esté en conformidad con la Constitución. La importancia de este criterio es evidente, hasta el punto de que puede presentarse como el principal dentro del sistemático y, por ende, entre los restantes. A su vez puede ser desglosado en otros, tales como el de la interpretación favorable para la efectividad de los derechos fundamentales o el denominado criterio estructural. Este último es un criterio utilizado en la interpretación constitucional, a través del cual el significado de una norma es extraido de las estructuras y relaciones creadas por la Constitución [16].
            El criterio de la conservación de normas y de la continuidad del Ordenamiento exige la necesidad de agotar todas las interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma. Es decir, más que servir para atribuir un significado a un precepto indica una exigencia de la actividad interpretativa.
            El criterio de la plenitud, está relacionado con el de la conservación y en definitiva con el sistemático, y expresa la necesidad de que la interpretación se haga desde la consideración del Ordenamiento como un sistema completo o pleno. Por lo tanto impone la obligación de dotar siempre de cierto significado a un enunciado desde la presunción de que el Ordenamiento contiene todos los materiales necesarios para ello. De esta forma, al igual que el criterio anterior, el de la plenitud no sirve para atribuir un significado sino que indica exigencias de la actividad interpretativa general.
            El criterio de la no redundancia, exige que entre las distintas interpretaciones posibles de una disposición debe elegirse aquella que no implique una reiteración normativa. Es decir, también señala una exigencia que debe respetar la actividad interpretativa y que se apoya en el presupuesto de que el Ordenamiento jurídico es un conjunto de normas racional y por lo tanto, en el que no tiene sentido la existencia de normas que reiteren el mismo mandato.
            Por el criterio del lugar material, el significado de una disposición se hace depender del lugar que ocupa en el Ordenamiento. Una variante suya es el criterio de la rúbrica que exige atribuir el significado a una disposición en función del título o rúbrica que encabeza el grupo normativo en el que se encuentra.
            El criterio analógico, relacionado con la técnica de la analogía, exige interpretar el enunciado en cuestión teniendo en cuenta otros enunciados similares ya interpretados, pero eso si sin atriburiles el mismo sentido (cosa que estaría en radical contradicción con el criterio de la no-redundancia).
            El criterio de reducción al absurdo, que desempeña un papel importante como criterio de justificación, exige dotar de significado a un enunciado afirmando que otro significado produciría consecuencias absurdas. Por lo tanto está estrechamente relacionado en el ámbito de la interpretación con el consecuencialista y, en definitiva con el sistemático. Como criterio interpretativo desempeña un importante papel en el rechazo de opciones interpretativas.
            El criterio de la naturaleza de las cosas alude a la necesidad de apoyarse a la hora de la interpretación de un enunciado en su esencia o en la de la institución a la que se refiere. En este sentido puede presentarse como una especificación del criterio teleológico, es decir, de aquel que se refiere al espíritu y finalidad de las normas y participa así de las consideraciones que hicimos sobre este en su momento.
            El criterio del contrapeso exige que la interpretación se haga atendiendo a los valores y bienes constitucionales, presentando por tanto una estrecha vinculación con el criterio sistemático. Una variante es lo que podría ser denominado como criterio de razonabilidad, que permite dar un significado distinto al ya dado con anterioridad a una norma por razones no arbitrarias, es decir, susceptibles de ser derivadas del Ordenamiento. Es decir, en su virtud un enunciado normativo puede ser interpretado de forma distinta según cual sea su proyección material siempre y cuando la diferencia posea una justificación razonable.
            El criterio de razón mayor exige interpretar un enunciado normativo atribuyendo su consecuencia a aquellos supuesto que son susceptibles de integrar en mayor medida en los motivos que lo inspiran. Por tanto, presume la utilización de otros criterios y está relacionado con el criterio teleológico.
            Por otro lado es posible aludir a criterios específicos de subsistemas normativos. En efecto, algunos subsistemas contienen una reglas específicas para determinar el significado de sus elementos. Así por ejemplo, algunos Ordenamiento que proclaman derechos fundamentales, exigen que la interpretación de éstos se haga en confomidad con textos internacionales sobre esa materia que hayan sido incorporados al sistema jurídico en cuestión. Esto hace que lo que podríamos considerar como subsistema de los derechos esté, en lo que a la atribución de significado se refiere, abierto al ámbito internacional. Este es el caso del Ordenamiento jurídico español en el que existe un criterio de interpretación que aparece recogido en el artículo 10,2 de la Constitución: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Ciertamente, este criterio no debe entenderse única y exclusivamente en un sentido literal, ya que esto lo haría inútil y supérfluo. En efecto, si el intérprete acude en la atribución de significado de un precepto que contiene un derecho a un texto internacional, se encontrará, por lo general, con una proclamación casi idéntica a la originaria. Así, este criterio no sólo proyecta esta interpretación hacia el texto internacional, sino más bien, hacia la forma en la que en ese ámbito se ha entendido ese derecho.
            Otro ejemplo de este fenómeno de la existencia de criterios en subsistemas jurídicos, se produce en el ámbito del Derecho privado y, en concreto, en algunos de sus institutos básicos. Existen así Ordenamientos que expresan criterios a seguir a la hora de atribuir signiifcado a claúsulas contractuales o sucesorias. De ello da cuenta también el Ordenamiento jurídico español. Así, en el ámbito contractual, el artículo 1281 del Código civil, dice: "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus claúsulas". Y sigue: "Si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas". Por su parte, en el ámbito sucesorio el art. 675, párrafo primero, del Código civil dice: "Toda disposición testamentaria deberá entendese en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento".


            LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

            Ciertamente, el problema de la interpretación constitucional es de gran relevancia, habida cuenta del papel que las normas constitucionales desempeñan como normas de identificación de normas. Sabemos que en ellas se encuentran reflejados los criterios básicos de validez normativa tanto desde un punto de vista formal como material, por lo que la atribución de significado a sus normas es de vital importancia y permite, además, entender la unidad y coherencia del sistema jurídico.
            En cualquier caso, es posible diferenciar en este tema entre interpretación desde la Constitución e interpretación de la Constitución [17]. La primera alude al papel que desempeña la Constitución en la interpretación jurídica, mientras que la segunda se refiere a la atribución de significado a la normas constitucionales.
            La interpretación desde la Constitución se identifica básicamente con uno de los criterios que hemos expuesto antes y que denominábamos como de conformidad con la Constitución. Refleja pues la presencia de la norma constitucional en toda tarea interpretativa que se desarrolla en un Ordenamiento jurídico. La norma constitucional es criterio, guía y límite de cualquier interpretación jurídica. Su carácter de norma básica hace que toda interpretación que transgrede su significado sea inválida.
            Al igual que señalábamos al hablar del criterio sistemático esta incidencia de la Constitución en la interpretación jurídica posee unas proyecciones negativas y positivas. La proyección negativa implica que el significado que se atribuya a una determinada disposición no puede transgredir el de una norma constitucional; la positiva que el significado de una disposición debe ser aquel que más favorezca a las normas constitucionales.
            Los operadores jurídicos en general están sujetos a esta exigencia para que su interpretación pueda considerarse como válida, si bien puede pensarse que aquellos que están dotados de "autoridad normativa", son los únicos obligados en ambos sentidos, mientras que en relación con el resto de operadores la exigencia posee sólo el sentido negativo.
            Nos interesa más en este punto detenernos brevemente en el problema de la interpretación de las normas constitucionales. Tal vez el punto más problemático de esta cuestión sea el de su proyección en los enunciados constitucionales que contienen referencias sustantivas, esto es aquellos que hacen referencia a valores, principios y derechos [18]. En efecto, normalmente y con carácter general las disposiciones constitucionales que hacen referencia a aspectos formales, suelen no presentar problemas interpretativos.
            En todo caso, el problema de la interpretación constitucional, puede ser abordado desde dos perspectivas, una que podríamos considerar como técnica y otra que podríamos considerar como política.
            En relación con la primera suele afirmarse que la interpretación constitucional es diferente a la del resto de los enunciados jurídicos, por dos razones. La primera se refiere a distinta estructura de los enunciados constitucionales; la segunda a la ausencia de un marco normativo que sirva de referencia en la atribución de significado.
Así se afirma, que dada la especial estructura de los enunciados constitucionales, que no es otra que una estructura de principio, la interpretación constitucional es diferente a cualquier otra interpretación jurídica. No obstante, esta consideración debe ser matizada en varios sentidos. En primer lugar, conviene advertir que la existencia de principios no es un rasgo que caracterice exclusivamente a las normas constitucionales, sino que se trata de un tipo de normas también presentes en otros ámbitos y con una gran tradición jurídica. En segundo lugar, no cabe entender esa posición en el sentido de que sólo la aplicación de los principios se enfrenta al “método jurídico tradicional”. Más adelante veremos que éste es también insuficiente en lo referente a las normas con estructura de regla. Por último, la diferenciación entre reglas y principios, no es una diferencia de estructura sino de determinación, tal y como apuntamos en otra lección.
En este sentido, el carácter especial de la interpretación constitucional viene más bien de la mano de la segunda razón antes expuesta, esto es, de la ausencia de un marco normativo que sirva de referencia en la atribución de significado.
Los enunciados constitucionales poseen el máximo rango jerárquico en el sistema y por lo tanto, la determinación de su significado no puede hacerse con referencia a enunciados, más allá del significado otorgado a otros del mismo rango. Con ello, aparece en el examen de esta cuestión, el problema de la determinación o indeterminación del Derecho, proyectado en la interpretación de los enunciados normativos constitucionales. Esta cuestión, que como señalamos está presente en toda discusión sobre la interpretación jurídica, posee en este punto un especial relieve. En efecto, no es lo mismo plantear la interpretación constitucional desde el presupuesto de que las normas poseen un significado, aunque sea mínimo, no susceptible de polémica, que hacerlo desde el presupuesto de que no existe tal significado. Desde el primer punto de vista, el intérprete constitucional posee límites en la tarea de atribuir significado al texto constitucional mientras que esto no ocurre en el segundo. Sólo en el primer caso tiene sentido mantener que el sistema jurídico opera también con criterios materiales de validez, ya que, en el segundo supuesto, el significado de las normas constitucionales, y en concreto el de aquellas que supuestamente especifican los contenidos a respetar por todas las normas del sistema, es aquel que establece el órgano dotado de competencia para ello. El problema enlaza pues con la posible existencia o no de discrecionalidad en la interpretación constitucional.
Ahora bien, conviene en este punto diferenciar lo que podemos considerar como proceso interpretativo real del proceso interpretrativo manifestado. En efecto, una cosa es que no exista marco normativo de referencia y otra es la exigencia de que el significado atribuido tenga que justificarse en el sistema jurídico. Tal vez con un ejemplo se entienda mejor esta distinción. Existe una importante línea doctrinal que además de destacar la importancia del criterio consecuencialista en el ámbito jurídico señala como por ejemplo, la interpretación constitucional utiliza básicamente criterios consecuencialistas. En este sentido se afirma que a la hora de resolver cuestiones constitucionales se tienen en cuenta circunstancias políticas, económicas o sociales con las que valorar las consecuencias del resultado de la interpretación y que va más allá del sistema jurídico.  Pues bien, aunque esto pueda ser así desde el punto de vista del proceso interpretativo real, hay que ser conscientes también de que el principio de legalidad unido a la exigencia de motivación no arbitraria exigen que la exposición de la justificacion de la decisión interpretativa, independeinte de que de hecho se haya o no tomado así, tenga como referencia el sistema jurídico.
            Volviendo al problema de la determinación e indeterminación, en este punto es posible mantener tres posiciones: la que se movería en el sentido de defender la indeterminación total; la que defendería la determinación de algunos preceptos o de partes de estos y la indeterminación de otros o de partes de estos; la que defendería la determinación de los preceptos. Así, en caso de defenderse con carácter previo la indeterminación total de los enunciados constitucionales, el problema “técnico” de la interpretación constitucional se resolvería desde la defensa de la discrecionalidad total. En caso de defenderse una postura intermedia, normalmente se establecerán algunos límites a la discrecionalidad, en el sentido de reconer ciertos núcleos de certeza o límites de los significados posibles, aludiendo a la tradición histórica, a un orden de valores o a la idea de justicia, si bien se trata de limites poco definidos. Por último, si se defiende la determinación, normalmente de la mano de las ideas que acabamos de exponer, también se afirmará la ausencia de discrecionalidad en el intérprete.
            Tal vez sea importante advertir que estas diferentes posturas no tienen porqué entenderse como posiciones que se pronuncian sobre la validez del resultado interpretativo, aunque en la mayoría de los casos así ocurra. En efecto, es posible por ejemplo mantener que existen una serie de límites en la interpretación que condicionan su corrección que no su validez. Con ello lo que se está afirmando es que pueden darse interpretaciones válidas pero incorrectas, lo que nos traslada tanto al tema ya estudiado de la relación entre el Derecho y otros sistemas normativos, al de la relación entre Derecho y ciencia y también al que más adelante veremos relativo al Derecho y la Justicia.
            En todo caso, normalmente las posiciones sobre la determinación y la discrecionalidad antes apuntadas, van de la mano de una toma de postura sobre el aspecto político de la interpretación constitucional.
            En efecto, aquellos planteamientos que subrayan la existencia de contenidos determinados en las normas constitucionales, y en especial en aquellas que se refieren a derechos, destacarán que lo importante es precisamente respetar ese sentido mínimo o máximo y, por lo tanto, la cuestión sobre quien interpreta no es relevante, salvo en lo referido a su competencia “técnica” o también a su imparcialidad. Así, en ocasiones, y vinculado a la nota de la imparcialidad, algunos de estos planteamientos destacan como debe ser precisamente un órgano imparcial el que tenga atribuida la competencia última en la atribución de significado a las normas constitucionales, lo que, a través de un razonamiento cuanto menos cuestionable hace situar a los órganos judiciales en este papel por encima del Parlamento (que no se considera imparcial). Por el contrario, los planteamientos que subrayan la existencia de indeterminación, a los que se unen en ocasiones los defensores de la determinación mínima, centran su reflexión en el órgano competente y, normalmente, apelando a la legitimidad democrática de éste, consideran al Parlamento o a un órgano que cuente con este tipo de legitmidad, como el órgano que debe ser competente en la interpretación constitucional.

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
            La relevancia de la argumentación jurídica puede recalcarse centrándonos en dos puntos. El primero de ellos se mueve en el ámbito de la aplicación y de la decisión jurídica. La justificación de la decisión que se adopta adquiere una importancia radical, principalmente desde dos puntos de vista: su apelación y su legitimidad. Es decir, la justificación de la decisión cuando esta no es la única que puede adoptarse, e incluso cuando ficticiamente lo es, condicionará el sentido de su apelación, pero también servirá para legitimar su significado frente a los ciudadanos. Ciertamente basta con que la decisión se ajuste al Ordenamiento jurídico. Pero si puede haber más de una decisión ajustada cobran importancia sus razones.
            Esto nos conecta con el segundo punto. Se trata de los problemas del silogismo judicial que fue ya antes aludido. Citaré tres casos en los que estos aparecen claramente [19]:
a) Supuestos en los que la conclusión del silogismo no presenta todavía el fallo de la sentencia. En efecto, si se analiza por ejemplo un proceso penal, el juzgador, a la hora de decidir tiene en cuenta una norma general que sirve para declarar la culpabilidad o no del encausado. Sin embargo esta tiene que concretarse en el sentido de determinar la duración de una pena privativa de libertad. Esta concreción se hace a través de reglas que dejan ciertos márgenes al juzgador.
b) Supuestos en los que las premisas del silogismo necesitan de justificación. En relación con la premisa mayor, la norma, existen ocasiones en las que hay que optar entre varias, la elegida no está del todo clara o tiene que construirse; en relación con la premisa menor, los hechos, es evidente que estos tienen que quedar fijados lo que exige la realización de una actividad probatoria que no puede describirse, al menos en su totalidad, a través del silogismo.
c) Supuestos en los que no hay razonamiento deductivo sino inductivo o probable, o bien se apoya en determinadas técnicas como la analogía, que no pueden describirse tampoco a través del silogismo.
            Ahora bien, esto no tiene que llevar a negar cualquier importancia a la subsunción ni a considerar que el proceso de decisión no es deductivo. Como han señalado C.E. Alchourrón y E. Bulygin: "Aunque sea verdad que para establecer las premisas del argumento uno debe recurrir a veces a interpretaciones, decisiones y valoraciones, el razonamiento, es decir, el paso que conduce de las premisas a la conclusión, es -o más bien puede ser reconstruido como- una inferencia deductiva" [20]. La subsunción tiene una gran importancia sobre todo en la fase final del proceso.
            Es importante advertir la especial naturaleza de la argumentación jurídica frente a la argumentación que se lleva a cabo en otros ámbitos. En efecto, el contexto argumentativo jurídico es un tipo especial de contexto argumentativo [21]. Aunque el propósito de la argumentación es el de convencer, la jurídica está fuertemente instituciona­lizada en dos sentidos. El primero de ellos se proyecta en las normas y enunciados que utiliza y que no sólo justifican o se presentan como razones directas para la decisión, sino que también otorgan competencia a determinados órganos, como es el caso de los jueces y tribunales, para que sus decisiones y sus argumentaciones sean consideradas "válidas" y "ciertas" en el contex­to jurídico. El segundo de los sentidos se desenvuelve en el plano de la aceptación. En el contexto jurídico, la asunción del papel que determina­dos instrumen­tos y órganos desempeñan en el sistema jurídico, en el sentido de hacerlo viable (que no necesariamente correcto) resulta de gran relevancia.
            En cualquier caso, en el proceso de decisión se utilizan premisas o instrumentos que conviene justificar. Todos los enunciados (normativos, empíricos, etc.), utilizados para la toma de decisión deben ser justificados. Los normativos analizando su conformidad con los criterios de validez del Ordenamiento; los empíricos investigando su acuerdo con los métodos de las ciencias y las reglas procesales de la carga de la prueba. Pero también habrá que justificar el empleo de los criterios de interpretación y de las técnicas argumentativas. Sobre este último problema se han proyectado especialmente las denominadas teorías de la argumentación.
            Este tipo de teorías han adquirido en la actualidad gran importancia, hasta el punto de que hay quienes han hablado del "paso del método jurídico a las teorías de la argumentación". En efecto, para algunos autores, la crisis de la idea de la subsunción como definidora de la actuación judicial, ha provocado por un lado la contemplación de la decisión como algo fruto del sentimiento jurídico, de factores emocionales, fisiológicos, etc..., y por otro, la búsqueda de un fundamento intersubjetivo no arbitrario en donde apoyarla. Las teorías de la argumentación han intentado contestar a la pregunta sobre los factores que intervienen en la decisión y a la que se refiere a su posible fundamentación. Pueden señalarse así  tres orientaciones comunes a las teorías de la argumentación:
a) Paso de la norma a la decisión. En efecto, uno de los puntos que subrayan las diferentes teorías de la argumentación, consiste en defender que las normas tienen que ser interpretadas y que, al existir diferentes opciones interpretativas, el análisis de la decisión (tanto legislativa como judicial) y de su justificación posee una radical importancia.
b) Paso del conocimiento al consenso. Para las teorías de la argumentación, la imposibilidad de total objetividad en las decisiones y la necesidad de objetivarlas a través de la justificación, obliga a establecer algún criterio último que junto a los establecidos por el Ordenamiento jurídico, permita deslindar las decisiones correctas de las que no lo son. Y en este punto la idea del consenso aparece como criterio determinante.
c) Paso del método a la justificación. Las teorías de la argumentación defienden, de forma general, que no hay corrección objetiva sino fuerza de convicción, lo que se traduce en la importancia de lo que puede ser objeto de consenso, y de la justificación [22].
            Aunque las teorías de la argumentación suelen centrarse en el ámbito de la aplicación de las normas jurídicas, no se agotan en él. En efecto, pueden señalarse al menos tres campos de lo jurídico donde se llevan a cabo argumentaciones [23]: producción o establecimiento de normas, aplicación de normas a la resolución de casos y dogmática jurídica.
            En relación con estos campos, pero principalmente con el segundo, cabe hablar de tres tipos de teorías de la argumentación, cada una de las cuales puede tener otras tantas funciones distintas. Así, las teorías de la argumentación pueden ser empíricas o descriptivas, analíticas y normativas o prescriptivas [24]. Las empíricas tratan de explicar el empleo de determinados argumentos, su efecto y las concepciones que los acompañan. En este sentido estas teorías valen en la medida en que son capaces de reflejar como ha sido la argumentación y en que se ha apoyado o como se han reflejado éstas cuestiones en un texto. Las analíticas se centran en la estructura lógica de los argumentos realmente utilizados y de los posibles, y por tanto lo que pretenden analizar es la cosistencia o no de una argumentación realizada o la de una forma ideal de argumentar. Por último, las normativas, establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del discurso. En este sentido pretenden establecer modelos ideales de argumantación o si se prefiere, modelos correctos de argumentar.
            En todo caso, las teorías de la argumentación han sido criticadas desde diversos frentes. Tal vez la crítica más extendida sea aquella que considera este tipo de análisis como enmascarador de la realidad o, en su defecto, inútil. Así, se ha afirmado que las teorías de la argumentación no son reales ya que no describen como actúa el juez. Normalmente, se dice, la decisión del juez va desde la conclusión a las premisas o incluso es un mero acto de voluntad.
            Ahora bien, en relación con este problema es necesario tener en cuenta la distinción entre contexto de descrubimiento y contexto de justificación. Se trata de lo que podríamos considerar como diferentes planos de análisis de la argumentación. El contexto de descubrimiento está caracterizado por la actividad consistente en describir o enunciar una teoría, en mostrar como se genera y desarrolla. Por tanto al contexto de descubrimiento pertenece la descripción del procedimiento mediante el cual se toma una conclusión determinada. Por su parte el contexto de justificación está caracterizado por la actividad consistente en justificar o validar una teoría. A este contexto pertenece el procedimiento por el que se justifica la conclusión [25]. Así, afirmar que la decisión judicial se lleva a cabo de una manera o de otra, o que no es otra cosa que un acto de voluntad, es algo que se hace desde el contexto de descubrimiento. Es cierto que detrás de toda decisión está una determinada voluntad. Sin embargo hay que ser conscientes de que la decisión judicial necesita justificarse y esta tarea se examina desde el contexto de justificación. Es en él donde las teorías de la argumentación poseerían un valor importante. La racionalidad como nota característica del Ordenamiento jurídico impone esa justificación, aunque en ocasiones sea de una forma ficticia. La motivación de la sentencia es el canal de legitimación de la decisión.
            En todo caso, las teorías de la argumentación poseen una relevancia fundamental ya que, a través de ellas, es posible contribuir al desarrollo de las disciplinas jurídicas, orientar la producción, interpretación y aplicación del Derecho, así como establecer parámetros con los que criticar al Derecho. En efecto, el estudio de la argumentación permite perfeccionar y conocer mejor los procesos normativos, ya sean de producción o de aplicación. Además, facilita la crítica a la decisión desde planteamientos tanto de técnica jurídica como de teoría moral. Pero también, el estudio de la argumentación posee un importante papel tanto en la formación teórica y práctica de los juristas. Que duda cabe que un jurista que conoce técnicas argumentativas y que es capaz de examinar desde diversos puntos de vista la argumentación de otros operadores jurídicos, es un jurista que ve facilitada enormemente su tarea. Por último, que duda cabe que este tipo de análisis permite conocer mejor el razonamiento judicial y por tanto, sitúa al jurista en un posición privilegiada en cuanto a la posible crítica de aquel.


BIBLIOGRAFIA CITADA

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[1] Texto incluido en ASÍS ROIG, R. de, “La interpretación y la aplicación del Derecho” en PECES-BARBA y otros Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2005.
[2]Vid. Wroblewski, J., Sentido y hecho en el Derecho, Universidad del Pais Vasco, San Sebastián 1990, pp. 129, 130 y 157.

[3]En contra de esta afirmación puede ser citado el apotegma jurídico clásico que afirma: "in claris non fit interpretatio".

[4] Vid. Asís Roig, R. de., Jueces y normas, Marcial Pons, Madrid 1995, pp. 177 y ss.

[5]Vid. Ross, A., Sobre el Derecho y la justicia, trad. de G.R. Carrió, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1974, pp. 119 y ss.

[6]Vid. G. Radbruch, Filosofía del Derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1959, pp. 148 y 149.

[7]Vid. Savigny, Sistema del Derecho Romano actual, trad. de Mesia y Poley, Madrid 1878, pp. 145 y ss.

[8] Vid. Asís Roig, R. de., Jueces y normas, cit., pp. 183 y ss.

[9]Vid. Prieto Sanchís, L., Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid 1987, pp. 102 y ss.

[10]Sentido y hecho en el Derecho, cit., pp. 81 y ss. Así, si consideramos que el lenguaje no es otra cosa que un sistema de signos que se usan en conformidad con ciertas reglas operativas y que transporta alguna especie de información, se hace necesario interpretarlo atendiendo o partiendo de esas reglas operativas, que pueden ser divididas en sintácticas y semánticas. Cada lenguaje consiste en un conjunto dado de signos simples con los que se construyen signos complejos apoyándose en determinadas reglas sintácticas. Las reglas sintácticas más comunes son las del lenguaje ordinario, y formulan las modalidades de construcción de enunciados linguísticos complejos (como hacer afirmaciones a partir de distintas partes del discurso). Junto a las reglas sintácticas están las semánticas o de sentido. Entre estas destacan las reglas empíricas, las deductivas y las axiomáticas. Las empíricas pueden resumirse en la exigencia de que quien usa correctamente una expresión dada en un lenguaje dado debe admitir la verdad o falsedad de la misma atendiendo al contexto empírico en el que se usa la expresión (p.ej. quien usa duro en castellano debe admitir la falsedad de la expresion "esto es un duro" cuando se trata de 25 pts.). Las deductivas vienen a significar que una persona que use correctamente una expresión dada en un lenguaje dado debe reconocer que esa expresión es considerada verdadera o falta en atención a la verdad o falsedad de otras expresiones (p.ej. quien usa domingo, debe reconocer la verdad de "hoy es domingo", si admite "ayer era sábado"). Por último las reglas axiomáticas poseen como significado general que quien usa significativamente ciertas expresiones que pertenecen a un lenguaje dado debe reconocer que estas sean verdaderas o falsas independientemente de cualquier condición (p.ej. quien usa triángulo, debe admitir sin ninguna condición que la expresión "el triángulo tiene tres ángulos" es verdadera).

[11]Larenz, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. de M. Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona 1994, p. 316.

[12] Vid. Tarello, G., L'interpretazione della legge, Giuffrè, Milán 1980, p. 376.

[13]Se apoya en el argumento histórico, que, como señala Tarello, puede ser descrito como aquel para el que "dado un enunciado normativo, en ausencia de indicaciones contrarias expresas, se le debe atribuir el mismo significado normativo que tradicionalmente era atribuio al enunciado normativo precedente y preexistente que regulaba la misma materia en la misma organización jurídica, o bien el mismo significado normativo que tradicionalmente era atribuido al enunciado normativo contenido en un documento clásico de otra organización". L'interpretazione della legge, cit., p. 368.

[14] En efecto, parece que esa voluntad puede por ejemplo si se trata de un órgano colegiado que discute previamente la realización de las normas, obtenerse mediante el análisis de dicha discusión, aunque que duda cabe que este análisis puede ser polémico. En los casos de un órgano individual y también en el caso anterior, este criterio podría plantear la posibilidad de preguntar directamente a su autor, pero se trata también de un aspecto problemático en el sentido de que en ocasiones no está claro su origen, el autor ha desaparecido o, incluso, su versión puede no ser fiable.
[15] Vid. en general, Ezquiaga Ganuzas, F.J., La argumentación en la justicia constitucional española, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati 1987; Asís Roig, R. de., Jueces y normas, cit.

[16]Vid. Alonso García, E., La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1984, pp. 449 y ss. Un ejemplo de su utilización por el Tribunal Constitucional español aparece en la Sentencia de 28 de julio de 1981, en la que se llega a reconocer a esta estructura, el valor de fuente normativa. En efecto, ante la problemática en torno a que debía ser entendido por Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas a efectos del art. 149,1,18 de la Constitución, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 5º de esta Sentencia afirma: "ni el uso de la expresión 'régimen jurídico' para designar sólo el procedimiento y el régimen de recursos en nuestra práctica legislativa es un criterio constante ni uniforme para todas las Administraciones Públicas que permita inducir de él la voluntad inequívoca del constituyente, ni, aunque lo fuera, podría aceptarse sin más esta interpretación sin apoyarla en otras razones que deriven directamente de la propia estructura constitucional".
[17] Vid. Pérez-Luño, A.E.,  Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tercnos, Madrid 1995, pp. 268 y ss.

[18] Vid. sobre esta problemática, Peces-Barba, G., y otros, Curso de derechos fundamentales, BOE-Universidad Carlos III de Madrid, 1995.
[19] Vid. Asís Roig, R. de., Jueces y normas, cit., p. 106.

[20]"Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico", en Alchourrón, C. y Bulygin, E., Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991, p. 304.

[21] Vid. en este sentido, Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1989, pp. 206 y ss.
[22]Vid. García Amado, J.A., "Del método jurídico a las teorías de la argumentación", en Anuario de Filosofía del Derecho, vol. III, 1986, pp. 151 y 162 y ss.

[23]Vid. Atienza, M., Las razones del Derecho, cit., pp. 19-21.

[24]Vid. Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica, cit., pp. 177 y 178.

[25]Vid. Atienza, M., Las razones del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991, pp. 22-26.