miércoles, 12 de octubre de 2016

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURIDICA

LA INTERPRETACIÓN  DE LA NORMA JURÍDICA
1.1. La necesidad de la interpretación jurídica. El derecho, expresado en sistemas jurídicos, funciona como un conjunto dinámico de instituciones, discursos y prácticas sociales que expresan y regulan las nociones sobre lo que se debe y no debe hacer en los contactos sociales entre individuos, grupos e instituciones, así como en la consecución de ciertos fines, que se consideran de relevancia común, llevados a cabo tanto por individuos particulares como por agentes públicos. Este conjunto de instituciones, discursos y prácticas que denominamos jurídicas se expresan, en la modernidad, principalmente mediante el establecimiento de ciertas normas denominadas leyes (construidas de manera abstracta con la pretensión de tener una aplicación general) por órganos legislativos; en su seguimiento por parte de los individuos y grupos que forman la comunidad y; en su aplicación a casos concretos por órganos administrativos y judiciales, ya sea cumpliendo un mandamiento legislativo o dando solución a un conflicto

 En este sentido, el sistema interamericano de derechos humanos goza de las características de un sistema jurídico en el cual los tratados internacionales sobre derechos humanos cumplen el papel de las leyes, los legisladores (a quienes se suele denominar redactores) determinan las obligaciones a las que adhieren los Estados, los derechos consagrados y las normas de competencia de los órganos internacionales; y la Corte Interamericana de Derechos Humanos cumple el rol el órgano adjudicador, encargado de funcionar como aplicador e intérprete del derecho en casos concretos y responder a las dudas que surjan sobre el contenido de normas internacionales y su conformidad con las de los Estados americanos. Tal función interpretativa se debe analizar como parte de la discusión que existe respeto a la aplicación de las normas jurídicas dentro de la doctrina, lo cual es muy importante para la comprensión moderna del Derecho. El cual analizaremos. En primer lugar, se revisan los problemas que, en términos generales, presentan al intérprete tanto las normas como los sistemas jurídicos, en el momento de buscar una solución a un problema utilizando al derecho. Para esta revisión se tendrán a la vista los principales modelos doctrinarios que han buscado dar una solución sistemática y satisfactoria a dichos problemas. José Zalaquett, reconociendo las distancias, hace una analogía entre las diversas normas de derecho internacional y las normas de derecho interno del siguiente modo: Las normas de jus cogens se pueden considerar como normas similares a las constitucionales en el derecho interno y los tratados y la costumbre tienen con la fuerza equivalente a la ley. Además, existen un conjunto de normas similares a las reglamentarias, como las "Reglas Mínimas", en cuanto proponen regulaciones más precisas sobre materias contenidas en normas que consagran derechos.
1.1.1. Norma perfecta e interpretación literal. El ideario ilustrado señalaba, a grandes rasgos, que el legislador personifica legítimamente a todas las personas a quienes las leyes afectan y, en su tarea de creación de normas, dirigida por la capacidad universal de la razón, puede lograr solucionar todos los problemas jurídicamente relevantes que se presentaren en la realidad, por lo que el juez debía solo aplicar la norma al caso concreto, sin crear derecho, sino que señalándolo. Detrás de está concepción esta la idea racionalista de que el hombre, a través de su razón, puede aprehender toda la realidad y, por medio de la abstracción, ponerse en cualquier situación sin grandes dificultades, pudiendo crear una serie de directivas que aborden todos los problemas posibles. En este sentido, ante un caso concreto, el juez, conocedor de todo el sistema jurídico, debe reconocer la norma aplicable y, luego, señalar cuál es la solución que dicha norma indica para el caso determinado. El juez es, en palabras de Montesquieu, “la boca de las palabras del legislador”. De aquí se siguen, habitualmente, dos ideas respecto al actuar del juez. Por una parte, para solucionar cualquier litigio que se le presente debe realizar un simple silogismo de subsunción, en el cual la norma jurídica y sus supuestos constituyen la premisa general (proposición normativa) y los hechos acaecidos en el caso concreto, una segunda premisa (proposición empírica) que se subsume en la primera y cuya conclusión es la solución que el sistema jurídico da a ese grupo de casos. Por otra parte, al enfrentarse a la norma, el juez debe ceñirse a su tenor literal, esto es, seguirla al pie de la letra, sin sumar ni quitar nada a las palabras que contiene (a esta noción se la llama literalismo), lo cual es importante porque el resultado de una decisión judicial debe ser el producto lógico de las premisas del silogismo y cualquier ciudadano informado podría llegar al mismo resultado; de lo contrario, la decisión judicial sería arbitraria y atentaría contra la necesaria seguridad jurídica del sistema y, consiguientemente, la libertad de los individuos. Actualmente, hay acuerdo en que este modelo deductivo es bastante deficitario, tanto en la descripción del actuar de los órganos legislativos y judiciales como en lo que toca a las características del sistema jurídico y de las normas. En primer lugar, el ideal de la norma perfecta, como lo denomina Klaus Günther, requiere de supuestos irreales, como son la necesidad de un saber y de un tiempo ilimitados para pensar y discutir la norma, pues esta sería la única manera de “poder prever las consecuencias y los efectos laterales de un seguimiento general de la norma por cada cual en una posible situación de aplicación”. Además una norma así construida (con todas las soluciones a los posibles problemas que enfrenta ya contenidos en su redacción) “podría regular su propia aplicación, porque todas sus posibles aplicaciones individuales habrían sido tema del discurso y la adecuación de su aplicación pertenecería al significado de su validez”. Tal percepción de la norma se advierte poco razonable, ya que no contamos con la posibilidad de un saber y tiempo ilimitados y la realidad siempre presenta casos con características imprevisibles para el legislador. Por otra parte, la tarea del juez es bastante más compleja que pensar el caso in abstracto para luego encontrar la norma aplicable y dar la respuesta que dicha norma señala. El intérprete del derecho, como señala Luis Recaséns, “frente a un pedazo de vida social, tiene que indagar la norma aplicable a esa situación […] Una vez hallada la norma aplicable, debe […] entenderla cabalmente, interpretar lo que dice y las consecuencias implícitas que ella contiene” Todo esto debe realizarse, agrega el autor, haciéndose cargo de las instituciones a las que la norma pertenece, así como del sistema jurídico dentro del cual se encuentra inserto, además de otras consideraciones y funciones que la norma y el sistema cumplen. Así, “la pesquisa sobre la norma debe inspirarse en un conocimiento de cuál sea el sentido del caso, en función con la finalidades a las que trata de servir el orden jurídico positivo en vigor, esto es, en función con las valoraciones en que dicho orden jurídico positivo está efectivamente fundado” Jerzy Wroblewski expresa que al tomar una decisión el juez debe hacerse cargo tanto del contexto lingüístico (pues el derecho se expresa a través del lenguaje humano), como del sistémico (pues la aplicación de una norma se relaciona con la existencia de otras normas e instituciones) y el funcional (teniendo en cuenta el rol del derecho y los valores y discursos que se protegen a través de él) en los que se desenvuelve la norma. Esto es así porque al enfrentarse a una norma jurídica contenida en una disposición, su comprensión, así como su aplicación al caso concreto presentan una serie de dificultades que en muy pocos casos se puede eludir, haciéndose impracticable la doctrina ilustrada tradicional del modelo deductivo. A continuación revisaremos algunas de las principales dificultades aludidas.
1.1.2. Problemas en la aplicación de una norma. Siguiendo a Carlos Nino, podemos expresar que a la hora de resolver un caso concreto aplicando las normas de un sistema
 La denominación “deductivo” para este modelo de interpretación lo extraigo del pensamiento de Alexy (quien lo diferencia de los modelos decisorio, hermenéutico, de la coherencia y el del discurso). Este autor señala de este modelo que: “si eso alguna vez fue más que un programa o un ideal, debe, sin embargo, ser puesto en duda. Refutarlo es demasiado fácil” (ALEXY, Robert. Teoría del Discurso y Derechos Humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995.p 37). A su vez, Kelsen señala que esta concepción es “ilusoria y contradictoria” y que el problema de la interpretación es un tema de política jurídica
jurídico, se presentan problemas tanto lingüísticos como lógicos o sistémicos. Estos deben tenerse presentes cuando se revisan las condiciones bajo las que se aplica una norma, pues “ambos grupos de problemas tienen en común el impedir que pueda justificarse la solución de un caso concreto sobre la base de un sistema jurídico”.
1.1.2.1. El lenguaje jurídico y los problemas lingüísticos. Las normas jurídicas se manifiestan a través del lenguaje, pues todas las intuiciones y argumentos que se presentan a la hora de encontrar una solución a un problema social típico en el proceso legislativo terminan cristalizándose en lo que se denomina una fuente directa del derecho, principalmente una ley, que expresa dicha solución normativa. Así, todas las normas, finalmente, se expresan a través del lenguaje, “pero estas frases u oraciones no son las normas mismas, sino sólo su signo; no es posible sostener que las normas que regulan nuestra conducta –jurídica o no- se reducen a meros sonidos o manchas de tinta en el papel” Las leyes que enfrenta el juez serían “fórmulas lingüísticas utilizadas en el seno de un proceso complejo de comunicación social. El destinatario debe tomar las palabras como un instrumento o un vehículo de expresión de ideas”. Considerando lo anterior, para el adjudicador “la atención se concentra aquí en la relación existente entre una formulación lingüística dada y un complejo específico de hechos”. Más específicamente, el lenguaje jurídico presenta especiales problemas debido a que en gran parte de sus enunciados prescribe conductas sobre la base de casos hipotéticos y, además, tiene la pretensión de ser utilizado para solucionar conjuntos de problemas prácticos que aun no se presentan. En este sentido, señala Wroblewski, “los caracteres más sobresalientes del lenguaje legal, como una especie de lenguaje común, son la vaguedad y contextualidad del significado”. Más específicamente, los problemas del lenguaje jurídico se pueden enumerar de la siguiente forma: a. En primer lugar, están las ambigüedades, esto es, “una oración puede expresar más de una proposición” Esto puede ocurrir porque una misma palabra puede tener variados significados relevantes para la aplicación de la norma, de los cuales derivan diferentes resultados. Sobre la matería, Frege señala que “una mera expresión, la forma de un contenido, no puede ser lo esencial de la cosa, sino que sólo lo puede ser el contenido mismo” (FREGE, Gottlob Función y Concepto en Estudios sobre Semántica. Ediciones Orbis S.A. 1985, p 19) WROBLEWSKI, Op. cit. p 41. Sobre la relación entre el lenguaje común y el legal, el autor expresa que “si profundizamos en el lenguaje legal, este aparecerá como una especie del lenguaje común. Según opiniones ampliamente compartidas, el lenguaje legal no tiene particularidades sintácticas, pero si algunos caracteres semánticos debido a la influencia del legislador al formar los significados de algunos de los términos que utiliza. Se dan también peculiaridades pragmáticas de este lenguaje porque se utiliza mayormente en el discurso legal y no en la comunicación diaria.”

También puede ocurrir a causa de eventuales equivocidades en la conexión sintáctica entre las palabras que integran la oración.
 b. En segundo lugar, nos enfrentamos a las imprecisiones o vaguedades del lenguaje jurídico. En este sentido, sus palabras pueden ser vagas en cuanto a su significación, esto es, requieren de una aclaración previa para ser aplicadas25. Cada término expresado en la norma puede denotar ciertos hechos o fenómenos de la realidad con claridad (por ejemplo, un perro hogareño es un “animal doméstico”) y también hay ciertas zonas de oscuridad en donde el término simplemente no se aplica (por ejemplo, una ballena azul no es un “animal doméstico”), pero también existe cierta zona de penumbra en donde dudamos si se debe aplicar o no el concepto (por ejemplo una serpiente que se escapa de la casa de un particular). Aquí la determinación de los elementos que constituyen el término en cuestión es bastante importante. Este es quizás uno de los principales problemas que tiene el concepto “forma democrática de gobierno” en la Convención Americana, como veremos en los capítulos siguientes. La imprecisión se presenta también en la vaguedad combinatoria, esto es, cuando “las propiedades relevantes para el uso de ciertas palabras pueden estar ausentes y, sin embargo, usarse lo mismo tal término, dada la presencia de otras propiedades relevantes”.

 También hay otros casos de vaguedades. Cuando una palabra tiene una lista inacabada de propiedades suficientes para su uso es vaga, puesto que siempre está abierta la posibilidad de que aparezcan nuevas características que se le atribuyan (por ejemplo, el adjetivo “arbitrario” o el sustantivo “discriminación”). Por último, se encuentra la que se denomina la textura abierta. Al respecto, Hart señala que este es un problema del derecho como lenguaje referente a hechos, diciendo que “cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione, las pautas resultarán

24 NINO Op. cit. 262 25 Copi señala la diferencia entre ambigüedad y vaguedad de la siguiente forma: “un término es ambiguo en un contexto determinado cuando tiene dos significados distintos y el contexto no aclara en cuál de ellos se usa. En cambio un término es vago cuando hay ´casos límite´ tales que es imposible decidir si el término en cuestión se aplica o no a ello” (COPI Irving, Introducción a la Lógica, EUDEBA, Buenos Aires, 1962. p 95) 26 NINO Op. cit 265 

ser indeterminadas” así “aún las palabras más precisas pueden suscitar dudas acerca de su aplicabilidad ante circunstancias insólitas o imprevistas”.
 c. Un tercer elemento es la carga emotiva del lenguaje. Hay palabras que hacen referencia a hechos u objetos, pero además expresan ciertas actitudes emocionales que ellos provocan en el que las usa. Carlos Nino señala que estas palabras pueden ser perjudiciales para la aplicación debido a que su uso, como loa o como estigma, permite que se vayan manipulando para utilizarlas en cualquier cosa que se desprecie o valore positivamente. Sin lugar a dudas, tanto el concepto de democracia como el derechos humanos tienen una alta carga emotiva, como se señaló en la introducción, siendo utilizados tanto para legitimar como para condenar tanto políticas públicas como a gobiernos enteros, teniendo, por ejemplo un mayor peso el juicio que se hace en base a ellos a los Estados en el plano internacional. En este sentido, buscar una determinación del concepto es importante, debido a que se trata de conceptos con significaciones no solo cognoscitivas que traen fuertes consecuencias en el imaginario social. d. Un cuarto problema es el de la fuerza de las oraciones, esto es, la intención con que se las utiliza, el fin que se persigue con el uso del lenguaje. Habrá veces en que “el que escucha o lee puede dudar, por ejemplo, de si la oración expresa una aserción, una pregunta, una orden, un deseo, etc.”, sirviendo una misma oración a diversas funciones del lenguaje.
e. Nino también llama la atención de que se pueden presentar problemas en la promulgación de una norma, debido a que “se sospecha que no se eligió la frase adecuada para expresarlo, o porque no se sabe bien qué oración formuló”. Esto usualmente obliga a los destinatarios de la norma a buscar su significado en criterios alejados de la legislación para resolver el problema de la determinación del sentido de la norma, tales como los presentes en principios generales del derecho, la costumbre u otras fuentes.
Alf Ross señala que a las palabras de uso cotidiano se le pueden aplicar los siguientes axiomas: “1) el significado posible de toda palabra es vago; su posible campo de referencia es indefinido. 2) La mayor parte de las palabras son ambiguas. 3) El significado de una palabra se determina en forma más precisa cuando ella es considerada como parte integrante de una determinada expresión. 4) El significado de una expresión –y con ello el significado de las palabras contenidas en la misma- se determina de forma más precisa cuando la expresión es considerada en la conexión que es formulada. Esta conexión puede ser lingüística (el contexto) o no lingüística (la situación).”

1.1.2.2. Problemas lógicos o sistémicos Por otra parte, aunque el significado del enunciado de la norma esté determinado, muchas veces aparecen problemas en el sistema jurídico de completitud y coherencia, esto es, se llega a resultados contradictorios para una misma situación o, simplemente, no se llega a ninguno. Esto suele suceder con relación a las múltiples e impredecibles combinaciones de propiedades que pueden tener los diferentes casos a los que las normas se aplican, pues son estas propiedades las que se toman en consideración para determinar los efectos jurídicos.
a. En primer lugar, nos encontramos con antinomias, o contradicciones entre normas jurídicas, cuando dos o más de ellas señalan para un mismo caso soluciones incompatibles. Para que ello se produzca, es necesario, primero, que dos o más normas tengan un ámbito de aplicabilidad común, o sea, se refieran a las mimas circunstancias fácticas. “Esto puede ocurrir, bien porque la descripción del caso que hace una norma es equivalente a la descripción que hace otra, bien porque una de las descripciones implica lógicamente a la otra, o bien porque, a pesar de ser ambas descripciones independientes, hay casos que, contingentemente, caben en ambas descripciones”; en segundo lugar, es necesario que ambas normas imputen a un mismo caso soluciones incompatibles, ya sea porque una norma prohíbe una acción y otra la permite o faculta, ya sea porque a lo que obliga una norma otra lo faculta o prohíbe.
En estos casos se presenta el problema de cuál de las normas aplicables debe primar. Por lo general esto se resuelve a través de ciertos principios desarrollados doctrinariamente, usualmente consagrados en normas legales, que señalan que la ley especial (lex specialis) debe primar sobre la ley general, la ley de mayor jerarquía (lex superior) dentro del sistema debe primar sobre la de menor jerarquía y que la que entró en vigencia después (lex posterior). debe primar sobre la que lo hizo antes. Estos criterios también están constantemente sujetos a interpretación en los diversos casos y en ocasiones son aplicables más de uno de ellos, entrando en contradicción en el caso concreto. Además se utilizan otras normas y criterios de interpretación
b. Por otra parte, a estas contradicciones normativas deben agregarse las llamadas contradicciones axiológicas, que se dan cuando la solución que el sistema da a un caso indica, sobre la base de ciertas pautas valorativas, que otro caso debería tener una solución distinta. Por ejemplo, en el derecho penal chileno, algunos casos de robo (delito contra la propiedad), tienen penas mas altas que ciertos casos de homicidio (delito contra la vida) y de lesiones (delito contra la integridad física).
 c. La redundancia normativa es otro fenómeno que se presenta. Se presenta cuando hay varias soluciones dentro del sistema al mismo caso, pero éstas no son contradictorias, contrariamente a la antinomia, sino que reiterativas.
 d. Otro problema lógico relevante es el de las denominadas lagunas normativas. Estas aparecen, a diferencia de los casos anteriormente vistos, cuando el sistema no presenta solución alguna a un caso determinado, esto es, no hay norma que lo regule, que lo califique jurídicamente, dándose así una ausencia de solución normativa para el caso concreto. El problema que se presenta principalmente en estos casos es que el juez debe resolver el litigio a pesar de no existir norma que lo haga explícitamente. Este tipo de problemas suele solucionarse con ciertos recursos como la analogía, en donde se asimila el caso no calificado por norma alguna a otro que si lo esté, sobre la base de considerar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos. También se utilizan otros recursos como los argumentos de lege ferenda, (relativos a lo que una ley debiera señalar) así como procedimientos donde se apela a los valores del sistema, los principios generales del derecho, la naturaleza jurídica de la institución en cuestión o la equidad natural, elementos que, usualmente, son más difíciles de determinar que las normas positivas mismas y demandan una mayor exigencia argumentativa a la hora de tomar una decisión.
e. Además existen las lagunas axiológicas, que aparecen cuando el sistema jurídico establece una solución para un caso determinado a partir de ciertas propiedades del mismo, dejando fuera de la solución normativa otras propiedades que son relevantes, a la luz de ciertos criterios valorativos. Cabe señalar que en estos casos sí existe una solución jurídica, pero ésta no considera los elementos que son axiológicamente relevantes, quedando así desplazada la posibilidad de una decisión que sea más aceptable de acuerdo a ciertas intuiciones morales.
 f. Finalmente nos encontramos ante la inoperancia de ciertas normas jurídicas. Esto puede suceder porque su condición de aplicación no puede darse, ya sea lógicamente (es contradictoria consigo misma), empíricamente (considera hechos contrarios a las leyes naturales) o normativamente (el caso de las antinomias, en que la norma requiere de una circunstancia prohibida por otra). También puede suceder porque la condición de aplicación es necesaria, ya sea lógica, empírica o normativamente (este último es un caso de redundancia normativa).


 Por ejemplo, la propiedad “actuar con dolo” que se presenta en ciertos casos, tiene un efecto distinto del que presenta la propiedad de “actuar negligentemente”, que usualmente, en Derecho Penal, implica penas menos gravosas o ausencia de las mismas. Señala Nino que “una propiedad es relevante para un sistema normativo si este imputa a los casos configurados por esa propiedad una solución diferente de la que corresponda a los casos en que no se dé la propiedad. A la inversa, la propiedad es irrelevante para un sistema normativo si éste soluciona de igual modo los casos en que tal propiedad aparece y los casos en que no aparezca” (NINO Op. cit. p 287). Para ver el concepto de caso ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1987. Cap II. 34 NINO
1.1.2.3. Los hechos y la posición del juez.
 Además de los problemas lingüísticos y lógicos anteriormente vistos, la aplicación de una norma se enfrenta a una realidad cambiante y muchos casos que se presentan para ser resueltos tienen ciertas propiedades y características que el legislador difícilmente pudo prever. Esto puede suceder por diversas causas como la aparición de nuevos fenómenos y usos sociales, o porque las propiedades de un caso son la mezcla de las de variados otros casos comprendidos en la legislación, resultando en que la operatividad de la norma legal es poco clara. En este sentido, la relación ideal entre los ejemplos de casos que suponen las normas y los hechos que acaecen y se presentan ante el juez, no siempre es tal como se ve en el ideario clásico, pues, como señala Hart, “las situaciones de hecho particulares no nos aguardan ya separadas las unas  de las otras y rotuladas como ejemplos de la regla general cuya aplicación está en cuestión. Ni la regla puede por sí misma reivindicar sus propios ejemplos”. Además, los hechos no llegan al conocimiento del adjudicador de manera pura. Un grupo de acontecimientos debe ser leído y luego interpretado para poder reconocer las variables del caso que son relevantes para su solución. En este sentido “es preciso enfatizar la multitud de maneras en que una concatenación fáctica se puede examinar y, por cierto, narrar”. Consecuentemente, el juez debe reconocer qué instituciones y categorías jurídicas son reconocibles en el caso para lo cual requiere un conocimiento previo (al menos intuitivo) del sistema jurídico, sus categorías y valoraciones, produciéndose un ir y venir en el conocimiento y reflexión sobre los hechos y el derecho relevantes para un caso determinado. Entonces, “aunque la norma no cambiase, mudan las situaciones a las que debe aplicarse; y al tener que aplicar la misma norma a nuevas situaciones hay que extraer de ella nuevos sentidos y consecuencias antes inéditas”. Consecuentemente, a los sistemas jurídicos debe considerárseles como dinámicos, pues normas que fueron pensadas para ciertas situaciones, necesariamente deben ser releídas para otras situaciones diferentes, haciéndose aplicables a casos impensados e inaplicables a casos a los que, razonablemente, el legislador pensaba se podían aplicar. En esto, el juez tiene una importante labor que cumplir al clarificar dichas pautas. Así, en contrario a la noción de que el juez es la boca que pronuncia las palabras del legislador, Diez-Picazo nos señala que “como el ejecutante de una obra teatral o musical, el interprete del Derecho
 Este tipo de problemas son centrales para la teoría de la interpretación de Dworkin que resalta la importancia de las valoraciones generales que tiene sobre el sistema el intérprete de la ley y su relación con las valoraciones sociales expresadas en el desarrollo jurisprudencial histórico y los debates contingentes (ver DWORKIN, supra n.5). Günther señala que esto, en parte, se resuelve en la aplicación de la norma, al tener en consideración más elementos fácticos a la hora de argumentar (GÜNTHER supra n.5). 40 Ver 1.1 26
no se limita nunca a repetir una obra ya terminada, sino que la reconstruye continuamente” . Por último, otro factor relevante para comprender y evaluar la aplicación de una norma son las características personales e institucionales del juez como individuo particular y los discursos vigentes (políticos, morales, etc.) en la comunidad en que se desenvuelve valoraciones personales del juez-individuo sobre lo que es justo, implican una serie de concepciones morales, políticas y jurídicas propias de su historia de vida. Estas se ven, a su vez, influidas por las contingencias históricas de la comunidad así como de las valoraciones reinantes en la misma, las cuales son determinantes para ver cuál es el estatus del derecho y de las instituciones jurídicas en determinadas circunstancias y su relación con valoraciones morales u otro tipo de intereses relevantes. Así, la suma de estos elementos tiene que ver con cuál es el rol que se le asigna al juez dentro de las instituciones sociales, políticas y jurídicas en una comunidad determinada, formando parte también, de la forma en que el juez toma las decisiones en el ejercicio de la jurisdicción. Como señala Alf Ross, “aún cuando la obediencia al derecho (la conciencia jurídica formal) esté profundamente arraigada en el espíritu del juez como actitud moral y profesional, ver en ella el único factor o móvil es aceptar una ficción. El juez no es un autómata que en forma mecánica transforma reglas y hechos en decisiones. Es un ser humano que presta cuidadosa atención a su tarea social tomando decisiones que siente como correctas de acuerdo con el espíritu de la tradición jurídica y cultural”. Esto resalta la importancia de la argumentación jurídica para hacer satisfactorias las decisiones judiciales. Los sistemas jurídicos modernos reconocen la situación señalada, y han generado ciertos principios para normarlo: asegurar la existencia de un juez establecido por ley, hacer vinculantes sus decisiones, hacer necesaria fundamentación de las sentencias y dar la posibilidad de que sean revisadas por otros órganos independientes. Estas y otras instituciones, no tendrían sentido si el acto del juez fuera solo decir las palabras del legislador.
 1.2. Argumentación y pautas de Interpretación.
Señalamos “juez-individuo” para diferenciarlo de la forma en que se utiliza la palabra “juez” en otras partes de este trabajo. En el primer caso se trata de un individuo de la especie humana (sea hombre o mujer) contingente que toma decisiones en el ejercicio de su cargo, en el segundo caso, se trata de la institución del juez (podría señalarlo como juez-institución) como ente judicial encargado de aplicar e interpretar el derecho.
Esto se ve con mayor detalle en este capitulo (2.1)  Si tomamos todo lo anterior en consideración, como señala Nino, el juez, al conocer un caso que llega a sus manos para ser resuelto conforme al derecho vigente, “requiere de una nueva derivación de las consecuencias lógicas aplicables estrictamente al caso individual una vez que el sistema normativo relevante ha sido reconstruido y sus indeterminaciones resueltas. Por otro lado, requiere de operaciones empíricas que son necesarias para determinar las propiedades fácticas del caso, un proceso donde las consideraciones normativas intervienen una vez más”. Con ello se ve la complejidad que implica la resolución de un caso y se hace insuficiente la sola existencia de una norma general y un conjunto de hechos a los cuales se asigna la solución normativa dada por el sistema como señala la doctrina del silogismo jurídico. Todos los elementos de la decisión deben ser construidos y valorados discursivamente por quien toma la decisión. Diez-Picazo expresa que “se puede llamar interpretación a todo el conjunto de actividades que deben ser puestas en práctica para llevar a cabo la investigación o la búsqueda auténtica del Derecho o de lo que es derecho, es decir, del iustum concreto”. Complementa lo anterior señalando que “toda interpretación jurídica conduce al intérprete a una serie de variantes o de opciones. La distinción de estas variantes o de estas opciones es siempre una decisión. Cuando existen puntos de vista unánimes o mayoritariamente aceptados, es esa unanimidad o esa mayoría lo que da la pauta. En los demás casos, hay que moverse, siempre, en torno de puras probabilidades”. Así, en ciertos casos, la relación de la norma con los hechos parece patente y el planteamiento de la solución al caso no resulta difícil para el adjudicador; pero en otros casos, los denominados casos difíciles, se hace necesario utilizar una serie de elementos de interpretación que están fuera de la(s) norma(s) en cuestión, los cuales ayudan a determinar el significado y extensión de éstas, así como su relación con los hechos que también deben ser construidos. Al respecto, Günther llama la atención sobre el hecho de que entre más elementos fácticos (características relevantes del caso para solucionar el problema) se agreguen, más difícil se hace elucidar cuál es la norma aplicable así como la claridad con que se aplica la norma pensada y, a la vez, se está más cerca de lograr una decisión justa y esto último parece ser el objetivo de la decisión de quien resuelve un litigio. De esta forma, la necesidad de precisar estos elementos externos a la norma que se utilizan para decidir los casos, ha llevado a parte de la doctrina a centrar su análisis en el denominado razonamiento jurídico y sus componentes, esto es, en la forma en que se construyen discursivamente las decisiones jurídicas. Así, la decisión judicial se ha transformado en un estudio del razonamiento práctico que debe guiar al juez, dando gran relevancia a la fundamentación de las sentencias y al estudio de qué tipo de razones son válidas y cuáles no lo son. Dworkin ha señalado que “la práctica legal, a diferencia de muchos otros fenómenos sociales, es argumentativa”. Por su parte, adhiriendo a la consideración de que es central el análisis de los argumentos utilizados en las decisiones judiciales, Alexy propone una clasificación de los argumentos jurídicos en cuatro categorías:
a. En primer lugar se encontrarían los argumentos lingüísticos, que “se apoyan en la constatación del uso de un idioma existente de hecho”. Cuando las normas son relativamente claras y los hechos pueden ser calificados dentro de los supuestos de aquéllas, estos argumentos son dominantes, pero, como hemos visto, tienden a ser insuficientes por sí mismos.
b. En segundo lugar existen los argumentos genéticos, que “apuntan a la voluntad real del legislador histórico”. Frecuentemente no se utilizan, pues dicha voluntad no es siempre clara y es razonable pensar que no siempre tuvo en consideración todos los problemas a los que la norma es aplicable.
c. En tercer lugar, reconoce a los argumentos sistemáticos que “se apoyan en la idea de unidad o de la coherencia del sistema jurídico”60. Tomando en cuenta lo revisado en 1.2.2, la completitud y coherencia del sistema jurídico debe ser considerado como un ideal al que se aspira al tomar la decisión, pero no una cuestión de hecho.
Los sistemas jurídicos son incompletos y están llenos de redundancias y contradicciones que deben ser tratadas en los casos concretos, pero parece razonable presentar al sistema jurídico como coherente y completo en el razonamiento jurídico, lo cual muchas veces significa una reconstrucción del sistema por parte del juez62 incluyendo valoraciones y visiones sobre la justicia que se lo permitan. d. Por último, existen los argumentos práctico-generales, que toman en consideración nociones generales sobre lo que debe hacerse en ciertos casos presentes en la comunidad. Estos, a su vez, se pueden clasificar en teleológicos y deontológicos, los primeros “se orientan a los efectos de una interpretación y se apoyan en último término en una idea de lo bueno.
 Los argumentos deontológicos hacen valer lo que, independientemente de las consecuencias, es justo o injusto”. Pero más importante que la clasificación anteriormente dicha, puede considerarse la determinación de la fuerza de los argumentos, la cual sólo se puede develar, finalmente, en el caso concreto, dependiendo de los problemas fácticos, lingüísticos o lógicos que se presenten. Así, por ejemplo, los argumentos prácticos-generales se diferencian de los otros tres tipos de argumentos (los cuales se afianzan directa o indirectamente en la autoridad que se atribuye al derecho positivo y la validez de su formación) en que derivan su fuerza esencialmente de la corrección de su contenido. De todas formas, la fuerza de los argumentos no puede depender totalmente de las circunstancias del caso. Por ello, usualmente se ha pensado que deben ordenarse y jerarquizarse los argumentos para poder tener pautas razonables de solución de conflictos y construir una salida satisfactoria a casos complejos, pues, por lo general, son muchos los argumentos (así como las normas) aplicables a cada caso. Sobre este punto se han presentado diversas propuestas, como la jerarquización previa de argumentos, la ponderación o la mejor teoría de todos los principios posibles.
  En suma, el juez ya no aparece en el sistema como un sujeto que aplica la ley mecánicamente, sino más bien como un agente con facultades de crear el derecho en situaciones específicas, a través de la interpretación de las normas en casos concretos y el desarrollo de una argumentación pertinente.
Además, si se toman en serio los problemas que presentan las normas y el sistema jurídico para sus destinatarios, así como las diferentes valoraciones presentes en la sociedad sobre lo que es justo, la interpretación de la ley deben llevar a cabo necesariamente tanto los jueces, como los ciudadanos y el legislador mismo, pues la instancia judicial es solo uno de los ámbitos donde se desarrolla el discurso jurídico.
 Así sucede en los hechos y a las diferentes interpretaciones se les reconocen diferentes efectos dependiendo de quien las efectué.
Por tanto, el juez es, en cierta medida, un creador del derecho al resolver jurídicamente un caso concreto a base de un sistema jurídico y las diferentes valoraciones en juego, tal como, “en cierta medida, el legislador no es más que un intérprete del Derecho cuando trata de plasmar en un texto legal aquello que en un momento dado, dentro de un conjunto de circunstancias y para una serie de supuestos hipotéticos sobre conflictos hipotéticamente previstos, es derecho”.
1.2.1 Criterios y normas interpretativas
En variadas oportunidades se ha señalado que el reconocimiento de un rol más activo de los jueces dentro del sistema jurídico, supone entregar un poder desmesurado a un grupo de individuos que carecen de la legitimidad suficiente para detentarlo. Si el juez puede decidir sin estar plenamente sujeto a derecho, si puede determinar autónomamente lo que es el derecho, lo único que lo detiene es su propia conciencia y los derechos de los individuos que caen bajo su competencia estarían sujetos a lo que dicta su arbitrio. En este sentido, las normas dictadas por el redactor de las disposiciones se verían seriamente debilitadas e, incluso, serían inútiles y los ciudadanos no sabrían qué normas deben acatar, pues estás dependerían del juez de turno. No existiría seguridad jurídica. Pero, como señala Hart, “argumentar de esta manera es pasar por alto lo que las reglas efectivamente son en cualquier esfera de la vida real. Sugiere que nos hallamos ante el siguiente  dilema: ´O las reglas son lo que serían en el paraíso formalista y ellas sujetan como cadenas; o bien no hay reglas, sino únicamente decisiones predecibles o tipos de acción predecibles´. Este, sin embargo, es un dilema claramente falso”.
 El hecho de que el adjudicador tenga que decidir en muchos casos de cara a normas contradictorias y vacíos legales o axiológicos, no implica necesariamente estar sujetos al “arbitrio del tanteador” parafraseando a Hart, pues no es plausible pensar que el juez cree antojadizamente sus propios criterios y principios de resolución de conflictos y los aplique sin posibilidad de revisión alguna e independientemente de toda norma jurídica general. Sobre el particular, Diez-Picazo expresa que “La libertad absoluta del intérprete no parece que sea defendible. El intérprete del Derecho no realiza, como el artista una obra individual, sino que cumple una función social. Sus decisiones están llamadas a producir consecuencias en otras personas, y estas personas es justo que sean tratadas de una manera uniforme. La seguridad jurídica impone que las decisiones sobre casos iguales sean también iguales y que los ciudadanos puedan en una cierta medida saber de antemano cuales van a ser los criterios de decisión que han de regir sus asuntos”. 
En relación con lo anterior, podemos ver que existe una serie de constreñimientos, de carácter institucional, procedimental y sustantivo, a los que está sujeto el juez y de los que debe hacerse cargo en el ejercicio de la jurisdicción. 
a. En primer lugar, el juez está obligado a considerar las normas jurídicas de carácter legislativo en sus decisiones, las cuales son aplicables prima facie. 
En este sentido, estas normas creadas a través del procedimiento institucionalmente establecido gozan de una presunción de aplicabilidad debido a que se consideran legítimas dentro del sistema y son las soluciones generales que el principal órgano encargado de crear el derecho ha dado para una serie de casos relevantes. Consecuencia de esto es que si en determinado caso existen razones para no seguir lo expresado en la ley, el juez debe argumentarlo suficientemente.

  Ver RICOEUR op.cit. pp 173 – 174. 66 Wroblewski señala que la interpretación puede clasificarse, entre otras formas, según fuente en auténtica (realizada por legislador mismo), legal (realizada por un órgano especial para ellos), operativa (realizada por el órgano adjucicador en el caso concreto), doctrinal (realizada por los juristas) y, de otras fuentes (realizada por las partes, la opinión pública, etc.).Ver WROBLEWSKI Op. cit. Cap 3. Solo las tres primeras tienen efectos generales como fuentes formales del derecho, unas como normas jurídicas generales del sistema (interpretación auténtica y, en ciertos casos, la legal) y otras como la solución de un caso concreto (interpretación operativa). Las otras suelen tener una gran influencia sobre las primeras. 67 DIEZ-PICAZO Op. cit. p 244 32


 Al respecto, la Corte ha señalado que por ley se entiende a una “norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes” (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva Oc-6/86 Del 9 De Mayo de 1986 La Expresión "Leyes" En El Artículo 30 de La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, párr 35). 
b. Por otra parte, la ley aparece en otros ámbitos influyendo en la aplicación del derecho. Esto se manifiesta en el hecho de que usualmente los órganos judiciales son establecidos por leyes y su actuación esta reglada por normas legales. Por ejemplo, su competencia, esto es, los espacios, materias y tiempos en que ejerce jurisdicción, es determinada por la ley, por lo que el legislador previamente delimita el actuar del juez y el no cumplimiento de dichas normas puede significar la nulidad de las decisiones tomadas, así como eventuales sanciones disciplinarias contra la persona del juez en cuestión. 
En este sentido, la sujeción del tribunal a la ley y el reconocimiento de su validez, no es irrelevante. Además, existen leyes que señalan la imposibilidad de determinadas personas de ejercer el cargo de juez en razón de que se estima que carecen necesaria imparcialidad e independencia. Esto puede ser regulado en términos generales para el ejercicio de la función en cualquier caso (señalando la incompatibilidad de ciertas actividades –por ejemplo, ser legislador- con la de ser juez, debido a que se podría abusar del poder que se ejerce con el cargo, protegiéndose también, la independencia de los órganos judiciales) o en términos especiales para determinados casos (por existir intereses personales del juez en juego dentro del caso o por haber actuado como parte, testigo o perito dentro del proceso en cuestión). 
c. Asimismo, la ley suele determinar la forma en que se deben redactar las sentencias, sus efectos y la posibilidad de que sean revisadas por otros órganos. En este sentido, la posibilidad de que un tribunal de mayor jerarquía pueda revisar los argumentos dados por el juez en la aplicación de una norma jurídica (pudiendo ser modificada, e incluso revocada en una decisión fundamentada), es considerado como un elemento esencial del debido proceso, ya que asegura la limitación del arbitrio del juez. Esto se relaciona directamente con la existencia.

 Al respecto es importante considerar lugar que el sistema de recursos no puede ser eterno (dirigirse a un tribunal superior del que resolvió el recurso, luego al superior de este y así sucesivamente) y no resuelve completamente el posible problema. Como señala Hart: “esto tiene que terminar alguna vez en alguna decisión con autoridad definitiva, que será dictada por seres humanos falibles, y llevará consigo el mismo riesgo de error honesto, abuso o violación” (p 178).
En segundo lugar, este problema es enfrentado por el Derecho Internacional, el cual reconoce que todo el sistema judicial puede ser parte de una violación sistemática a los derechos (por ejemplo, procurando sustraer de un juicio a un determinado agente o negando sistemáticamente justicia a otro), mediante instituciones como el principio de complementariedad (ver Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional artículos 1 y 17) o a través de la interpretación que se ha dado a la norma procesal que exige agotar los recursos internos, líneas interpretativas jurisprudenciales que refuerzan la seguridad jurídica en la medida en que determinan los tipos de argumentos y respuestas que son plausibles en determinados contextos, señalando un conjunto de respuestas satisfactorias, incluso en ausencia de ley.
d. El hecho de poder revisar institucionalmente las decisiones de los tribunales está íntimamente relacionado con la obligación de realizar decisiones “motivadas” y con el principio de la socialización de las sentencias. Una decisión motivada es aquella que señala cuales son los fundamentos (los motivos) que la inspiran. La revisión de una sentencia por otro órgano, así como la posibilidad de presentar un recurso por alguna de las partes en un conflicto dependen de la expresión de los principios y circunstancias que motivan determinada solución de un asunto litigioso. Como señala Jorge Streeter: “motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas, es alejar todo arbitrio”.
La obligación de expresar los fundamentos de la sentencia encuentra su complemento en el denominado principio de socialización de las sentencias, por medio del cual la sentencia debe estar abierta al escrutinio de cualquier miembro de la sociedad. Este principio considera al menos dos aspectos: primero que las decisiones judiciales y su motivación deben ser publicadas para que, salvo casos calificados, cualquier persona pueda tener acceso a ellas y; segundo, que las decisiones deben estar expresadas y fundamentadas de tal manera que cualquier ciudadano medio debería poder comprender el razonamiento seguido por el juez y llegar a su conclusión sin mayores inconvenientes. Este último requisito exige el respeto a ciertos principios del discurso como la no contradicción o la inteligibilidad de las oraciones utilizadas.
De este modo, en la sentencia, debería existir una argumentación suficiente donde, “por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos [y] hacen comprender el sentido y los límites de las leyes”.
Además de estos constreñimientos institucionales y procedimentales, existen una serie de criterios e incluso normas jurídicas, destinadas a resolver los problemas que presentan los Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos.

1.2.1.1. Criterios de interpretación Como hemos visto, hay ciertas guías que se han ido desarrollando, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, que buscan formular una serie de argumentos y razonamientos de una abstracción tal que permitan definir ciertas respuestas tipo a determinados problemas normativos, ayudando en la tarea del aplicador del derecho. Algunas de ellas ya han sido señaladas en este capitulo, como es el caso de los principios de lex specialis, lex superior y lex posterior, los que procuran resolver las contradicciones que se presentan entre diversas normas. También hemos mencionado ciertas técnicas de interpretación como la integración destinada a resolver lagunas jurídicas y, en algunos casos, axiológicas, así como la apelación a los principios generales del derecho. Existe, asimismo, una serie de principios específicos de determinadas ramas del derecho que representan ciertos valores fundamentales que la rama busca proteger y que, por tanto, permiten interpretar normas específicas de un modo que sea consistente con tales valores. Ejemplos característicos de esto último son el principio pro operario del derecho del trabajo, el cual busca proteger a la parte más débil dentro de las relaciones laborales (el trabajador) mandando interpretar las normas y contratos laborales a favor del empleado y no del empleador; y el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable al reo que busca restringir el ius puniendi estatal a través de la limitación temporal de la aplicación de la ley que puede afectar al inculpado, dando un sentido especial al principio de legalidad. Por su parte, el sistema internacional de derechos humanos también presenta sus propios criterios interpretativos, como son el principio pro persona, y el principio de integridad, como veremos más adelante.

1.2.1.2. Normas de Interpretación: Otra forma muy importante de guiar la interpretación judicial es mediante disposiciones jurídicas interpretativas. Las disposiciones interpretativas son aquellas destinadas a aclarar el sentido de otras, ya sea por aclarar el uso de ciertas palabras o por la necesidad de establecer que aquéllas deben leerse a la luz de ciertas valoraciones. Consecuentemente, una norma interpretativa coexiste con la que es directamente aplicable al caso y su función es formular aclaraciones necesarias para la hermenéutica de la norma aplicable, así como imponer directivas de interpretación que el juez no puede eludir. Muchas veces estas disposiciones consagran expresamente en el derecho positivo los principios recién señalados en la sección 1.2.1.1. Las normas interpretativas son una expresión de la denominada interpretación auténtica, debido a que surgen del mismo órgano que crea las normas a interpretar; por ello, este tipo de interpretación no está sujeto, en principio, a norma alguna.

 Además, estas normas tienen una especial relevancia pues, al ser disposiciones provenientes del legislador, forman parte del derecho positivo que el juez debe tener en consideración, formando parte del marco normativo que, prima facie, es aplicable al caso concreto e ineludible para la decisión judicial. En relación con los problemas que se presentan al momento de aplicar el Derecho, este tipo de normas tienen un rol especial pues, como señala Nino, “los legisladores podrían tener mayor eficacia en la concreción de sus propósitos, si formularan reglas materiales de interpretación que indicaran las preferibilidad de las soluciones que tuvieran determinadas consecuencias sociales o que protegieran ciertos objetivos o valores”. Una parte de las normas interpretativas se dirigen, precisamente, a señalar este tipo de indicaciones: contribuyen a la claridad del derecho mostrando a qué tipo de argumentos se debe dar una mayor fuerza en determinados casos y qué tipo de valoraciones son ineludibles al interpretar cierto tipo de normas. Todo ello ayuda a enfrentar y a amenguar la existencia de lagunas normativas y, sobre todo, axiológicas. Un ejemplo de esto es el artículo 29c de la Convención que señala que dicho instrumento no se puede interpretar de manera que se excluyan los derechos que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno. Este artículo, como veremos con más detalles en el capítulo siguiente, pone límites a la forma de interpretar la Convención y señala qué forma de gobierno debe estar en mente de los intérpretes a la hora de aplicar la Convención. Las normas de interpretación pueden también incluir definiciones técnicas de ciertas palabras conflictivas, reduciendo las vaguedades del lenguaje jurídico y, restringiendo las 75 Usualmente, tanto los legisladores nacionales como los redactores de las normativas internacionales estás sujetos a ciertas normas abstractas cuyo rol es guiar el actuar de todo el sistema. Esto sucede con las constituciones políticas estatales e instrumentos como la Carta de la OEA.
 NINO. Supra n.17, p 303. 37 lecturas posibles de los conceptos incluidos en las leyes, los cuales con frecuencia son indeterminados. Un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 1.2 de la Convención que señala “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”, delimitando la comprensión del concepto de persona, ente titular de los derechos consagrados en dicho instrumento. Por último, muchas veces las normas interpretativas tienen como contenido los mismos principios desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina, que a través de la disposición pasan a formar parte del derecho positivo. Si bien las normas interpretativas son de gran ayuda para la tarea de aplicar el derecho, como señala Hart: “los cánones de interpretación no pueden eliminar, aunque si disminuir, estas incertidumbres; porque estos cánones son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje, y emplean términos generales que también requieren interpretación”

       Es decir, como normas jurídicas que son, no escapan los problemas de toda norma jurídica. Por ejemplo, el mismo concepto de “forma democrática representativa de gobierno”, presente en el citado artículo 29.c) de la Convención, necesita de una aclaración, pues no siempre es claro qué aspectos de un derecho pertenecen, en determinados contextos, a dicha forma de gobierno, ni todas las instituciones ésta presupone, haciéndose necesario buscar definiciones que disminuyan su vaguedad. Entonces, por el momento podemos concluir con Alchourrón y Bulygin que “la vaguedad puede ser reducida considerablemente gracias al uso de conceptos técnicos, introducidos por medio de definiciones explicitas, que estipulan expresamente sus reglas de aplicación, pero no desaparece nunca del todo”.

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