l Concepto de Jurisprudencia en el Derecho Romano. Preconcepción útil para comprender el funcionamiento actual de la jurisprudencia.
Posted by Emmanuel G. Rosales. in Case Law & Jurisprudence.trackback La noción actual de “jurisprudencia”, incluso reconocida y aceptada por los más actuales y revolucionarios autores, tuvo sus inicios en Roma antigua, que se considera la cuna de la ciencia jurídica de los sistemas latinos; así pues, la tradición jurisdiccional romana que, sirvió a nuestro concepto moderno de jurisprudencia, se dividió en cinco etapas: arcaica, antigua, preclásica, clásica y postclásica.
El jurista español Manuel Atienza, al respecto, apunta lo siguiente:
“El origen de la ciencia del Derecho Occidental está en la jurisprudencia romana, lo que no deja de ser llamativo. Mientras que muchas otras tradiciones de la cultura occidental (por ejemplo, la escultura, la literatura o la filosofía) suelen remontarse a la Grecia clásica, en el caso de la jurisprudencia el punto de partida es Roma ¿Cuál es la razón de ello? Desde luego los griegos poseyeron un Derecho, llevaron a cabo importantes obras legislativas (como la de Solón en Atenas o la de Licurgo en Esparta) y escribieron tratados de filosofía del derecho de valor duradero… pero no conocieron la figura del jurista, del profesional del derecho. Quienes desempeñaban las funciones jurídicas (de jueces, abogados, legisladores, etcétera), tanto en Grecia como en otros pueblos de la antigüedad clásica, no poseían una especial preparación jurídica, sino que eran hombres políticos, expertos en retórica, miembros de clases superiores…La figura del jurista es una creación original de Roma, pero el jurista romano, por lo menos, en el periodo de máximo desarrollo de la jurisprudencia, no era un operador del derecho, sino quien poseía y elaboraba los conocimientos técnicos necesarios para la realización práctica del Derecho.”[1]
A) ÉPOCA ARCAICA (JURISPRUDENCIA DIVINA)
Este período comienza con la fundación de Roma en el año 753 A.C. y concluye aproximadamente en el año 450 A.C. con la creación de la Ley de las XII Tablas.[2]
Esta primera etapa estuvo influenciada por la cultura griega, cuyo pensamiento filosófico y jurídico estaba fuertemente inspirado en cuestiones de índole divina, es por eso, quizá, que los más antiguos juristas de los que se tiene noticia eran sacerdotes del Estado o sacerdotes públicos en cuyas manos estaban la aplicación y el desarrollo del derecho sacro, es decir, se trataba de sacerdotes que pertenecían a Colegios de Pontífices o Colegios Sacerdotales; es por ello que los criterios jurisdiccionales existentes en esa época, eran criterios o doctrinas jurisprudencias pontificias o sacerdotales, caracterizadas por ser incontrovertibles e incuestionables, dado su origen divino. Sobre este periodo, el romanista Rodolfo Sohm, señala:
“… la jurisprudencia romana tuvo su origen en el Colegio de los pontífices, asesores técnicos, primero de la justicia real y más tarde de los cónsules y los pretores. Sus conocimientos del derecho estaban relacionados con la ciencia de la religión y la astrología. Su misión era interpretar la voluntad divina, clave, para los antiguos, de todo el orden jurídico.” [3]
Como dato relevante, debe mencionarse que, es en esta época, cuando se crea la Ley de las XII Tablas que constituye el más antiguo e importante antecedente legislativo del derecho romano. Esta época concluyó a finales de la República, en el año 304 A. C. y a partir de entonces la jurisdicción reservada a sacerdotes y escribas, se tornó laica y pública.
En el año 462 A.C. durante un largo periodo en el cual estuvieron enfrentados patricios y plebeyos, el tribuno Trentilio Arsa propuso el nombramiento de cinco magistrados que redactasen unas normas con el fin de suavizar las diferencias entre los dos grupos sociales antes mencionados, la norma proponía establecer un cierto parámetro de igualdad entre estas dos clases sociales, sin embargo dicha propuesta no fue aceptada por los patricios.[4]
En el año 454 A. C., los tribunos propusieron de nuevo la idea de una ley igualitaria para patricios y plebeyos, la cual en esta ocasión sí fue aceptada, con algunas reservas que impedían que los plebeyos formaran parte de la comisión legislativa. Con motivo de la aceptación, se envió una embajada a Grecia para que estudiasen las leyes de aquel pueblo, a cuyo regreso se suspendieron la actividad de las magistraturas ordinarias, tanto patricias como plebeyas, y se nombraron nuevas magistraturas que se denominaron decenviri legibus scribundis, presididos por Apio Claudio, y estos gobernaron satisfactoriamente durante un año y presentaron diez tablas para su aprobación en los comicios.[5]
Al terminar el mandato, los decenviros, con el pretexto de que aún faltaban dos tablas por redactar, hicieron que se nombrase un nuevo decenvirato, del que formaron parte alguno de los que integraron el primero y tres plebeyos. El segundo decenvirato gobernó despóticamente y redactó dos tablas que resultaron ser inicuas para la plebe ya que incluía la prohibición una prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.[6]
Los sucesos, según los historiadores, culminaron en una revuelta que tuvo lugar en el año 449 A.C. durante la que fueron derrocados los decenviros, restaurándose el consulado. A los dos primero cónsules se les atribuyó una ley denominada Valeria Horatia, en la cual se reconocían a los tribunos de la plebe y se declaraba inviolable su persona. Estos cónsules grabaron en bronce las XII Tablas. Las cuales se convirtieron en un hito histórico de tal importancia que, según se dijo en su oportunidad por Cicerón[7], los niños las tenían que aprender de memoria en la escuela[8] lo cual se prolongó durante varios años y si bien anteriormente los detalles de las doce tablas pasaron oralmente de padres a hijos, varios aspectos de este tema educativo romano se contuvo en volúmenes denominados Fastos Consulares, Libros de los Magistrados y Anales Máximos.[9]
Por su parte, Livio declaró que la Ley de las XII Tablas era la fuente de todo el derecho público y privado, y en otro episodio, Pomponio se refirió a ella con la misma metáfora manifestado que de ella comenzó a fluir el ius civile, es decir, el derecho de la ciudad de Roma.[10]
Guillermo Floris Margadant en su obra Derecho Privado Romano refiere lo siguiente:
“…en la Roma Arcaica… eran los sacerdotes quienes disponían de fórmulas rígidas para la celebración de los contratos y los ritos procesales. El colegio sacerdotal designaba cada año a uno de sus miembros para que diera consultas jurídicas al pueblo, basándose en estas fórmulas monopolizadas por el sacerdocio y registradas en los LIBRI PONTIFICALES. Un factor adicional que explica tan destacada posición de los hierofantes en la vida jurídica estriba en el hecho de que éstos eran casi los únicos que sabían leer y escribir.”[11]
Las XII Tablas eran un cuerpo normativo completo pero escaso en regulación específica, la particularización de cada regla a casos concretos correspondía a los pontífices encargados de su manejo a quienes se les proporcionaba un poder excepcional que se llamaba interpretatio y el resultado de esta facultad extraordinaria era la creación de nuevas reglas particularizadas en casos concretos, a las cuales, con el paso del tiempo siguieron en otra etapa posterior las interpretaciones laicas de juristas distintos de los sacerdotes que más adelante discurrió en la evolución del ius civile[12]y la aparición posterior de instituciones como la responsa y el ius publieci respondiente.
La gran libertad interpretativa de la que gozaban los pontífices fue considerablemente restringida, no por la Ley, sino por los mismos pontífices mediante el desarrollo de edictos.[13]
En esta época, la jurisprudencia era considerada una labor propia de los pontífices quienes tenían competencia en cuestiones de derecho sagrado y también de derecho civil ya que el derecho estaba profundamente vinculado a la religión. Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o “voluntad de los dioses” y de las antiguas mores o costumbres que formaban el núcleo principal del derecho arcaico.[14]
B) ÉPOCA PRECLÁSICA (LA RESPONSA Y LA SECULARIZACIÓN DEL DERECHO)
Una vez que la jurisdicción y la jurisprudencia se volvieron laicas y públicas, surgieron los prudentes[15] (ius peritus o ius prudens, es decir, conocedores prácticos del derecho[16]) que eran juristas que no pertenecían a los colegios de pontífices, quienes empezaron a emitir opiniones, preparar estudios y brindar asesorías a las que se llamó “responsa”. Estas últimas se hacían consistir en opiniones o argumentos para asesorar en forma eficiente y oportuna a los ciudadanos romanos, al Estado e incluso se referían a temas jurisdiccionales, además de que generalmente se emitían sin obtener a cambio remuneración alguna, lo cual les valió a los jurisconsultos el reconocimiento y la obtención de un gran prestigio cívico; se trataba de casos o supuestos concretos que motivaban una respuesta o decisión del jurisprudente[17]; sin embargo, con el transcurso del tiempo, la libertad para emitir la “responsa” provocó su corrupción y creación excesiva, lo que trajo consigo desconfianza y dispersión en la producción jurídica de teorías, opiniones y asesorías absurdas e insostenibles que paulatinamente llevaron a la extinción de dichas prácticas.
A la responsa es factible considerarla como un antecedente de la noción actual de jurisprudencia en razón del manejo de doctrinas para la solución de un negocio jurídico concreto.
Los maestros de Derecho Romano, Marta Morineau Iduarte y Román Iglesias González, con respecto a este periodo, estiman lo siguiente:
“Paulatinamente la función jurisprudencial se fue secularizando; esto es, de religiosa (pontificial) se convirtió en laica. En este proceso podemos señalar tres grandes momentos: el primero cuando Cneo Flavio, secretario de un sacerdote, publicó las fórmulas procesales (ius Flavianum), en 304 A. C., cincuenta años más tarde, en 254 A. C. el primer pontífice plebeyo, Tiberio Coruncaino, comenzó a dar consultas públicas sobre materia de derecho y, finalmente, en 204 A. C., Sexto Elio Peto, publicó su tripartita, obra en tres libros que constituye el primer tratado sistemático de derecho y se refiere a las XII tablas, su interpretación y a las fórmulas procesales (ius aelianum). Así, el derecho dejó de estar bajo el exclusivo dominio de los pontífices y su conocimiento se hizo público.” [18]
Es decir, a fines de la República, ya generalizado y secularizado el conocimiento del derecho, empiezan a emitir libremente dictámenes juristas profanos, que no pertenecen al Alto Colegiado Sacerdotal, y que, naturalmente, carecen de la autoridad oficial necesaria para atribuir a sus opiniones fuerza obligatoria.[19]
C. ÉPOCA CLÁSICA (EL IMPERIO DE AUGUSTO Y EL IUS PUBLIECI RESPONDIENDI)
A la época anterior, siguió la clásica con el principado de Augusto y terminó con la muerte del emperador Alejandro Severo en el año 235 D. C.
Durante esta época, la doctrina jurisdiccional adquirió carácter oficial y alcanzó su máximo esplendor, al grado de ser reconocida como el elemento más importante en la estructura del derecho romano, toda vez que, detrás de la práctica del pretor[20] y de la legislación popular, que tuvo sus inicios en el periodo anterior a través de la responsa, se encontraban los consejos de carácter técnico emitidos por verdaderos juristas[21]; el emperador Augusto[22] confirió a la responsa durante su gobierno el carácter de figura pública y alentó su práctica entre los jurisconsultos mediante su estatalización u oficialización en virtud del otorgamiento de autorizaciones imperiales que validaban públicamente su emisión.
Al respecto, el jurista español Manuel Atienza opina lo siguiente:
“La característica fundamental de la jurisprudencia de la época clásica es el análisis casuístico llevado a cabo por los juristas. Su actividad fundamental consistía en la elaboración de respuestas, de soluciones, a los casos que les planteaban los particulares y que tenían fuerza vinculante para los jueces, en virtud de la autoridad que le concedía el príncipe a los juristas más destacados (el ius respondiendo ex auctoritate principis)…”[23]
De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que el mérito de la doctrina jurisdiccional romana producida durante la época clásica no radicó ni en la labor teórica, ni en su producción legislativa, sino fundamentalmente en la forma en que los juristas resolvían y proponían la solución justa y equitativa de las cuestiones que cotidianamente iban sucediendo, es decir, los romanos otorgaban gran valor al conocimiento del iuris prudens, o jurista prudente y no de la ley, es por eso que el saber del jurisconsulto romano se pondera a través de su hábito práctico para interpretar rectamente las leyes y aplicarlas oportunamente a los casos que se les presentaban.
“…La vida profesional de los jurisconsultos romanos cumplía varias funciones: respondere, cavere, agere y scribire…La primera de ellas consistía en dar consultas verbales sobre casos prácticos; el cavere en redactar documentos jurídicos; el agere en asistir a las partes durante el litigio y, finalmente, el scribere, en elaborar obras doctrinales de derecho, además de la labor docente que también desempeñaban.— Durante la República ya nos encontramos con grandes jurisconsultos: Quinto Mucio Escévola, el primero que realizó una compilación del derecho de la época en su obra Ius Civile, de 18 libros; Aquilio Galo, alumno del anterior, quien escribió numerosas obras y Servio Sulpicio, el primer comentarista de los edictos del pretor.” [24]
Bajo ese contexto, el emperador Augusto pretendiendo erradicar los resabios dejados por los juristas ulteriores, así como aprovechar la sabiduría de los jurisconsultos de su época, en beneficio de sus fines políticos, decidió limitar su proliferación, facultando únicamente a los más destacados para que sólo ellos pudieran emitir dictámenes en nombre del emperador.[25]
El jurista argentino Carlos Ignacio Massini Correas, refiriéndose al emperador Augusto en su estudio titulado La Prudencia Jurídica, señala lo siguiente:
“…otorgó, en los comienzos de la era cristiana, el ius publice respondendi ex auctoritate Principis a los más notables juristas de la Roma Imperial, lo hizo en virtud de su reconocida calidad de iuris prudentis, es decir, de poseedores, en grado eminente, de una especial forma de conocimiento jurídico: el “prudencial”. Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, se destacaban entre los hombres de derecho romano por su especial aptitud para investigar cuál era la solución justa para cada uno de los casos concretos sobre los que se les consultaba. Ese conocimiento acertado de lo que era derecho en cada situación singular -llamado iuris prudentia- dio posteriormente el nombre, por una derivación lingüística, a la “ciencia del derecho” y a las normas que tienen su origen en las sentencias de los tribunales. Pero con el transcurso del tiempo, el uso de la palabra se fue restringiendo a estas dos acepciones derivadas, sobre todo a la última, sin que el conocimiento de lo justo concreto conservara el clásico apelativo de “prudencial”. Lo que es más, la misma palabra “prudencia” fue objeto de un paulatino descrédito, pasando a significar la simple cautela o una actitud de apocamiento o de temor excesivo; para el lenguaje vulgar, el “prudente” se transformó de un virtuoso en un timorato, siempre dispuesto a evitar cualquier riesgo o aventura. Resultaba difícil, por ello, hablar de “prudencia jurídica” como de un modo especial e indispensable de conocimiento del derecho, por lo que pasó al olvido la acepción primera del término, que designaba al conocimiento de lo justo en su máxima concreción.”[26]
Por su parte, Roberto Héctor Gordillo Montesinos, refiere lo siguiente:
“La interpretatio prudentium constituye la parte nuclear del ius civile clásico, el ius civile propiamente dicho consiste en la sola interpretación de los prudentes (Digesta o Digesto de Justiniano 1,2,2,12). La actuación del jurisconsulto republicano se desenvuelve a través de las siguientes actividades: a) respondere, siempre y cuando el prudens interpreta al ius y emite opiniones y dictámenes generalmente a propósito de un juicio y a solicitud de magistrados, jueces y particulares; b) cavere, cuando asiste y aconseja a los particulares en la redacción de cláusulas… explicándoles la importancia y alcances de los tecnicismos jurídicos, actividad ésta, más propia de los notarios (tabelliones); c) agüere, cuando asesora a los litigantes y a sus defensores (oratores, advocati), siendo estos últimos los que en la práctica abogan por las partes en juicio; d) scribere, al elaborar y publicar literatura jurídica a través de responsa (respuesta a consultas), quaestiones (sobre casos reales o imaginarios con fines didácticos), digesta (colecciones ordenadas … con comentarios y casos prácticos), comentarios ad Sabinum (acerca del ius civile) y ad Edictum (acerca del ius honorarium), así como monografías relativas a materias específicas del Derecho privado.”[27]
El profesor de Derecho Romano de la Universidad de Nápoles, el italiano Vicente Arangio-Ruiz, en su obra, escribe lo siguiente:
“Al lado de las fuentes autoritarias del derecho …todas entorpecidas en mayor o menor grado en su eficiencia por haber sido en ciertos momentos la expresión de formas políticas superadas o de sistemas nuevos aún no desarrollados por completo, la jurisprudencia del Principado continuó cumpliendo la misión de guiar la evolución del Derecho … No resulta fácil a los hombres de ciencia ponerse de acuerdo sobre si la jurisprudencia de esta época debe considerarse más o menos que la Republicana. Ante todo, puede observarse que, mientras a fines de la República la jurisprudencia, aún vivaz y activísima, quedó formalmente reducida a una posición secundaria, al tener la evolución jurídica sus órganos oficiales en las asambleas legislativas y especialmente en los magistrados jusdicentes, la época del Principado, que carecía en el campo de la legislación de órganos de gran eficiencia, debió contar en más amplia medida con la actividad de los juristas … Bajo el principado de Augusto se produjo un acontecimiento al cual los antiguos reconocieron una gran influencia en el encauzamiento de la actividad jurisprudencial. En efecto, este Emperador creó el ius respondiendo que él únicamente podía conceder como privilegio a los más destacados juristas y mediante el cual quedaban autorizados a emitir opiniones lex auctoritate sua… no es posible indicar con exactitude a que jueces se extendía esta obligación de someterse a las respuestas de los juristas privilegiados… se sabe que pesaba sobre los jueces llamados a decidir la cuestión según las normas del procedimiento formulario…”[28]
Después del Imperio de Augusto, se mantuvo la costumbre de los jurisconsultos de emitir dictámenes en nombre del príncipe, es decir, se continuó con el ius publice respondendi y Adriano, al final de su mandato imperial, determinó que los dictámenes de los juristas investidos de dicha facultad, tuvieran fuerza de ley.
En este sentido, Rodolfo Sohm expresa:
“… es práctica constante, desde el emperador Tiberio, que los juristas más eminentes reciben del emperador el jus respondi, o sea el derecho a emitir dictámenes obligatorios para el juez, para el judex privatus nombrado en el proceso, y para el magistrado.”[29]
De esta manera es como la doctrina jurisdiccional formada por los prudentes facultados con el ius publice respondendi, en cuanto fue investida con fuerza de ley, integrada por las discusiones públicas habidas en el foro y por las respuestas de los prudentes, se convirtió en una de las fuentes del derecho civil romano, siendo las otras tres: las leyes escritas, las legis actiones, y los edictos de los pretores y de los demás Magistrados.
Con respecto a lo que se entiende por “Magistrados” en esta etapa del Derecho Romano, la maestra Marta Morineau Iduarte y Roman Iglesias González, señalan:
“…al referirnos a los magistrados, en este caso lo hacemos en relación con aquellos cuya labor era la de administrar justicia; esto es, los pretores y ediles en la ciudad de Roma y los gobernadores en las provincias… Cuando uno de estos magistrados entraba en funciones generalmente por el término de un año, era usual que publicase un edicto; es decir, una especie de programa en el que exponía la forma en que iba a desarrollar su magistratura…De esta manera al aplicar el derecho de acuerdo con las situaciones que se iban presentando, los magistrados creaban derecho al administrar justicia, aplicaban el derecho civil (iuris civiles adivuandi), pero también lo complementaban cuando así se requería (iuris civiles supplendi) y, finalmente si era necesario corregían el propio derecho civil (iuris civilis corrigendi causa)…Por lo tanto, se advierte que a partir de medios procesales, de la acción para aplicar y completar el derecho civil y de la excepción con el objeto de corregirlo, se está creando derecho…Este derecho creado por los magistrados se llama derecho honorario -ius honorarium- y como dice Kunkel (Historia del Derecho Romano), no constituyó un cuerpo cerrado frente al derecho civil, con el que sólo excepcionalmente se contrapone, como en el caso de la propiedad o de la herencia en donde incluso existe una doble reglamentación. En la mayoría de los casos sin embargo, el derecho honorario se limitó a ayudar, completar o corregir al derecho civil, partiendo de él para conformar juntos un todo armónico: el sistema jurídico romano.”[30]
Durante esta etapa se entendía por jurisprudencia:
“… a aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas cuestiones que se les planteaban, ya fuesen presentadas por particulares, o por los propios magistrados. Fueron pues, los jurisconsultos los que al interpretar el derecho le otorgaron a éste un carácter doctrinal…Los primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes y de ellos los pontífices quienes, además de tener el monopolio de las fórmulas procesales, se dedicaron a interpretar el derecho, fijando el contenido y alcance de la Ley de las XII Tablas, primera gran ley escrita del Derecho Romano…”[31]
La decadencia de esta época comenzó cuando los emperadores se dedicaron a emitir personalmente los edictos, decretos, mandatos y epístolas imperiales, por intercesión de los jurisconsultos como simples consejeros o asesores jurídicos.
Estos acontecimientos provocaron que la participación de los juristas en la elaboración del derecho, se redujera a una simple actividad de colaboración pública, en su calidad de funcionarios del poder estatal supremo, lo cual trajo como consecuencia natural, una rápida decadencia de la doctrina jurisdiccional clásica en la época tardía.
Otra situación que acarreó la decadencia del sistema fue la señalada por Guillermo Floris Margadant, quien al respecto señala lo siguiente:
“Durante el siglo II, se dejó sentir, cada vez más intesamente, la necesidad de ordenar dos sectores del derecho positivo: la “iurisprudentia” y las constituciones. En verdad faltaban bibliotecas que reunieran sistemáticamente todas las disposiciones vigentes; además, como todavía no existía la imprenta, los libros se copiaban a mano. ¿Quién podía garantizar entonces la autenticidad de opiniones atribuidas a jurisconsultos investidos de “ius pulice respondendi? Era prácticamente imposible a abogados y jueces conocer el derecho positivo y se imponía una depuración general.”[32]
Así, en esa época existió la figura del Juez-Rey o princeps romano; como ejemplo de ello puede citarse la actuación de Antonio Pío y de Marco Aurelio, quienes lucieron con gloria y esplendor en el campo jurídico gracias a que contaban con la asesoría de los más grandes juristas de la época; a este respecto, el profesor de Derecho Romano de la Universidad de Munich, Wolfgang Kunkel, opina lo siguiente:
“…Aunque la… legislación quedara… en manos de los órganos republicanos y fuera dirigida sólo de modo indirecto por el princeps, no obstante, desde un principio hubo una porción de modalidades de legislar con las que el princeps, de modo discreto, pero no por ello menos eficaz, actuaba creando de manera independiente nuevas normas jurídicas. Todas estas modalidades arrancaban, más o menos, del modelo de la producción jurídica de los magistrados; sólo que la escala era ya de antemano diversa, pues el ámbito de poder casi ilimitado del princeps y la duración vitalicia de su mandato conferían a sus prescripciones una autoridad que las decisiones de los magistrados republicanos anuales nunca habían tenido…”[33]
D) ÉPOCA POSTCLÁSICA (LAS COMPILACIONES DE JUSTINIANO)
A esta Época se le conoce también como del derecho vulgar o periodo clásico tardío[34].
En efecto, el establecimiento de la monarquía absoluta, que concentró todos los poderes en un solo hombre, trajo como consecuencia el surgimiento de un derecho escrito de origen legislativo, lo que, evidentemente, provocó que los responsa de los juristas ya no constituyeran el principal instrumento de solución de los problemas jurídicos que la realidad planteaba; sino de cuestiones generales y abstractas.
Así, en el año 528 D. C., Justiniano (según Ortolán, nace en 482, fue emperador en 527 y murió en 565[35]) mandó compilar los ius publice respondendi, cuya colección conocemos con el nombre de Digesto Romano también conocido como Pandectas[36], el cual contiene doctrina tanto jurídica como jurisdiccional y leyes de 39 peritos privilegiados con el ius publice respondendi, junto con la de otros juristas que carecían de dicha facultad, pero que gozaban de la simpatía de Justiniano, quien ordenó que también se incluyeran.
En ese documento se recogió una de las definiciones clásicas del concepto de jurisprudencia, elaborada por el propio Ulpiano, quien expresó que la jurisprudencia es “la noticia o conocimiento de las cosas humanas y divinas, así como la ciencia de lo justo y de lo injusto”.[37]
Al no gozar ya del ius publice respondendi, los juristas dejaron de dar soluciones a los problemas jurídicos concretos que se les planteaban, para dedicarse a la enseñanza y a desempeñarse en cargos públicos; lo cual provocó que la jurisprudencia se convirtiera así en la ciencia del derecho.
La codificación propuesta por Justiniano apareció en el año 533 D.C. y entró en vigor en el Imperio Romano de Oriente, cuando se reconquistó Italia, también allí se estableció dicha codificación llegando a ser conocido en Occidente; la gran obra de Justiniano es el Corpus Iuris Civilis es decir el cuerpo de derecho de los ciudadanos romanos que comprendía el Código o Códex (que eran códigos imperiales), el ya referido Digesto o Pandectas (jurisprudencia), la Instituta (tratado elemental de derecho romano) y las Novelas (disposiciones posteriores desde el año 535 al 565 D.C.).[38]
El proceso de transformación de la jurisprudencia como acumulación de experiencias a una ciencia del derecho, se enfrentó a los problemas fundamentales que ofrece la construcción de cualquier ciencia, la cual debió ser fundamentada en principios generales ya que eran éstos los únicos instrumentos con los que se contaba en esa época.
De esa forma, surgieron las definiciones de los conceptos jurídicos más importantes, sin mayor método que el de hacer uso de inducciones como premisas para la deducción de enunciados. Es así como la jurisprudencia se convirtió en un instrumento que detectaba y prevenía problemas que aún no habían ocurrido en la práctica, alejándose de esa manera del planteamiento de soluciones para cada caso concreto, es decir, se alejó de aquella reflexión prudencial que campeaba en épocas ulteriores. Nace así la concepción de predicabilidad sobre la solución de controversias.
La práctica imperial de concesión del privilegio a juristas destacados finalizó con el emperador Tiberio.[39]
Los conceptos descritos son conocidos a la fecha gracias a la labor desarrollada durante la edad media por el grupo de estudiosos de historia y del derecho de tiempos de Justiniano llamado “Los Glosadores”.
El trabajo de los Glosadores, particularmente el referido a las leyes de los tiempos de Justiniano, lo denominaron Corpus Iuris Civilis, el cual comprendía la legislación de Justiniano que se encuentra en las siguientes obras: Las Instituta, el Digesto o Pandectas, el Codex y las Novelas.[40]
El tratadista Francés Eugene Petit, se refiere a la escuela de los Glosadores en los siguientes términos:
“Fue jefe de esta escuela Irneo de Bolonia, que murió hacia mediados del siglo XII. Profesó el derecho con lucidez, dejando discípulos que continuaron su obra. Los cuatro más célebres, muertos pocos años después que él, fueron Bulgario, Martino Gosia, Jacobo y Hugo. Los jurisconsultos de esta escuela estudiaron el derecho romano según las colecciones de Justiniano cuyo conjunto desde esta época, toma el nombre de Corpus Iuris Civilis, por oposición al Corpus Iuris Canonici. Busca el sentido de dichos textos comentándolos y añadiendo notas marginales o interlineales llamadas glosas de donde proviene el nombre de glosadores. En el siglo XIII fue terminado su trabajo y ya no crean más; coleccionan las notas de sus antecesores. Acursio, muerto hacia el año 1260, compuso y publicó la Glosa grande, en la cual se reunía con la suyas, todas las glosas de sus predecesores. — La obra de los glosadores es considerable. Se les ha criticado con razón, su ignorancia en historia y mal gusto de sus ejemplos. Aunque tampoco hay que olvidar que, llegados después de varios siglos de barbarie, se veían privados de todas las fuentes históricas y literarias que más tarde tuvieron los jurisconsultos a su disposición. Reducidas al texto de las compilaciones de Justiniano, son prueba a menudo en la interpretación de leyes más oscuras, de enorme penetración.— Gracias a pacientísimas rebuscas, han podido establecer entre las diferentes partes de esta obra aproximaciones y repudiaciones, de las cuales disfrutaron hoy en día. En fin se han aplicado para la corrección del mismo texto. Esta posesión de diversos manuscritos del Digesto, han llegado, por un examen general de variantes, a establecer un texto, adoptado desde entonces por regla general y llamado por esta razón la Vulgata versio vulgata. Los glosadores sometieron al mismo trabajo de crítica los manuscritos de las Instituciones del Código y del Authenticum, que tenían entre manos. De 134 Novelas que contiene esta colección, estudiaron las más importantes, en número de 97, divididas en nueve collationes, dejando a un lado las otras como inútiles (extraordinaria y extravagantes). Cuando alguna constitución del Código se modifica por una novela se ha hecho de esta novela un estracto o resumen, inserto en el Código, seguido de la ley así modificada. Estas anotaciones son llamadas auténticas (authenticae), del nombre de las obras donde son tomadas.— Puede formarse idea de la influencia de los glosadores añadiendo que son los que despertaron en Europa la afición a los estudios jurídicos. Uno de ellos, Vacario, llevó a Inglaterra manuscritos de las colecciones de Justiniano, enseñando en Oxford hacia el año 144. Otro glosador, Placentino, fundó hacia el año 1180, en Montpeller, una escuela de derecho, contribuyendo con su enseñanza a propagar en el medio día de Francia, el conocimiento del cuerpo del derecho de Justiniano. El estudio de esta legislación tomó bien pronto tal vuelo que el papa Honorario III, para asegurar la preponderacia del derecho canónico, prohibió en 1220 enseñar en la Universidad de Paris el Derecho romano. Esta prohibición no impidió a este derecho extenderse en toda Francia, pero quedando particularmente la ley de las provincias meriodinales que formaban los antiguos reinos de los bisigodos y de los borgoñones.”[41]
Lo descrito, muestra una noción que tradicionalmente se ha presentado en los juicios de origen latino que consisten en que el juzgador esté preparado para resolver el juicio con elementos bastantes, desde antes de que el juicio se presente.
Además, se reconoce en la tradición romana la existencia de elementos de valoración auxiliares a la ley a los cuales pueden acudir los jueces para guiar su decisión, como son las opiniones paralelas al texto de la ley y que adquieren un valor relevante cuando se trata de criterios derivados de la apreciación de casos concretos o casuísmo, estos elementos adicionales para la interpretación de los estatutos son útiles para corregir por los juzgadores las insuficiencias o defectos del derecho contenido en leyes.[42]
En opinión del romanista español Juan Iglesias, el jurista romanista se caracteriza por frecuentar, además de la ley, el trato con variados elementos y disciplinas advirtiendo que el Derecho y particularmente el de origen romano, no sólo vive de sí y por sí, sino que es todo uno y carece de fronteras.[43]
La reverencia hacia el derecho preestablecido y el derecho escrito como su principal manifestación, pasó de Roma, a las tradiciones jurídicas francesas y españolas, entre otras, y desde aquéllas, llegó a los pueblos latinoamericanos[44].
Los anteriores elementos, generalmente, han sido considerados como el origen histórico de la actual institución de la jurisprudencia.
[1] ATIENZA, Manuel. El Sentido del Derecho. Primera edición, 2001, Ariel, Barcelona, España, p. 227.
[2] RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley de las XII Tablas. Estudio Preliminar, Traducción y Observaciones. Segunda Edición, Tecnos, Madrid, España, p. XV.
[3] Sohm, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Editorial Gráfica Panamericana, México, 1951, pp. 49-50.
[4] RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Op. cit. p. XIV.
[5] Ib ídem, p. XIV-XV.
[6] Ib ídem, p. XV.
[7] Cicerón, Marco Tulio. Sobre los Deberes. Tecnos, segunda edición, 2002, Madrid, pp. 164 y ss.
[8] Ib ídem p. XV.
[9] Montanelli, Indro. Historia de Roma. Random House Mondadori, S.A., Barcelona, 1994, p. 85.
[10] Ib ídem, p. XVI.
[11] Margadant, Guillermo Floris. Derecho Privado Romano como Introducción a la Cultura Jurídica Contemporánea, Editorial Esfinge, vigésimo sexta edición, México, 2004, p. 54.
[12] Ib ídem, p. XXII.
[13] Schulz, Frtiz. Derecho Romano Clásico. Bosch, Barcelona, primera edición, 1960, p. 17.
[14] García Garrido, Jesús. Derecho Privado Romano. Casos, Acciones, Instituciones. Ediciones Académicas, primera edición, 2006, p. 98.
[15] D´Ors, Álvaro. Derecho Privado Romano. EUNSA, Pamplona, novena edición, 1997, p. 31.
[16] Churruca, Juan de. Introducción Histórica al Derecho Romano. Universidad de Deusto, octava edición revisada, Bilbao, 1997, p. 102.
[17] García Garrido. Manuel. Casuismo y Jurisprudencia Romana (Responsa). Ediciones Académicas, segunda edición, Madrid, 2005, p. 21.
[18] Morineau Iduarte, Marta, Iglesias González, Román. Derecho Romano. México, 1993, tercera edición, editorial Harla, p. 16.
[19] Cfr. Sohm, Rodolfo. Op. Cit. p. 52.
[20] Magistrado romano que administraba justicia en Roma o en las provincias de este imperio.
[21] Cfr. Echeagaray, José Ignacio. Compendio de Historia General del Derecho. 1994, primera edición, editorial Porrúa, S.A., México, pp. 53 y ss.
[22] Su nombre era Cayo Julio César Octavio, pero en el año 27 A.C. recibió el nombre de Augusto que significa “De buen augurio”, cfr. Asimov, Isaac. La República Romana. Historia Alianza Editorial, cuarta reimpresión, 2003, p. 225; y Rabinovich-Berkman, Ricardo D. Derecho Romano. Editorial Astrea, primera edición Buenos Aires, 2001, p. 32.
[23] Atienza, Manuel. Op. Cit. página 228.
[24] Morineau Iduarte, Marta, Iglesias González, Román. Op. Cit. p. 16.
[25] Cfr. Morineau Idearte, Marta, Iglesias González, Román. Derecho Romano. 4ª. Edición, Oxford Univerity Press, México, 2003, pp. 14 a 19.
[26] Massini, Carlos Ignacio. La Prudencia Jurídica. Abeledo-Perrot, Argentina, 1983, pp. 21-22.
[27] Gordillo Montesinos, Roberto Héctor. Derecho Privado Romano. Primera Edición, México, Porrúa, 2004, pp. 42 y 43.
[28] Arangio-Ruiz, Vicente. Historia del Derecho Romano. Traducción de la segunda edición italiana por Francisco Pelsmaeker e Ibáñez, editorial Reus, Madrid, España, 1999 pp. 326 a 328.
[29] Sohm, Rodolfo. Op. Cit. pág. 52.
[30] Morineau Iduarte, Marta. Iglesias González, Román. Op. Cit. p. 15.
[31] Morineau Iduarte, Marta. Iglesias González, Román. Op. Cit. pp.15-16.
[32] Margadant, Guillermo Floris. Op. Cit. página 74.
[33] Kunkel, Wolfgang. Historia del Derecho Romano. (Traducción de la Cuarta Edición Alemana por Juan Míquel, Catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Barcelona), 1999, 9ª edición, editorial Ariel, Barcelona, España, pp. 136-137.
[34] Cfr. Kunkel, Wolfgang. Op. Cit. pp. 142 y ss.
[35] Ortolán, M. Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Librería de Hijos de Leocadio López Editor, Madrid, 1869, p. 1.
[36] Gibbon Edward. Historia de la Decadencia y Caída del Imperio Romano. Tomo III, Turner, Publicaciones, Madrid, 2006, p. 200.
[37] Iglesias Redondo, Juan. Diccionario de Definiciones y Reglas de Derecho Romano. Ariel, 2ª. Edición, 2001, Barcelona, pp. 58 – 59.
[38] Barrow, R.H. The Romans. Penguin Books, Ltd, Harmondsworth, 209 y ss.
[39] Fernández de Buján, Antonio. Derecho Público Romano y Recepción del Derecho Romano en Europa. Quinta edición, Madrid, España, editorial Civitas, 2000, pp. 155.
[40] Andrés Serra Rojas en su obra Historia de las Ideas e Instituciones Políticas, México, 1991, UNAM, páginas 105 y 106, describe el periodo de Justiniano, y con respecto a su labor codificadora apunta: “Se le reprocha a Justiniano el haber mutilado texto; hasta hacerlos tales que recuerdan la dureza de las legislaciones bárbaras o paganas y proclaman el cesarismo al decir: “La voluntad de un emperador tiene efectos de ley, porque el pueblo romano ha delegado en su príncipe su poder absoluto y su soberanía.”
[41] Petit, Eugene. Derecho Romano. Editorial Porrúa, México, 2003, páginas 66 y 67.
[42] Merryman, John Henry. La Tradición Jurídica Romano-Canónica. FCE, México, 2003, p. 80.
[43] Iglesias, Juan. Miniaturas Histórico-Jurídicas. Ariel, segunda edición, Barcelona, 2003, p. 23.
[44] Alguna vertiente de la doctrina lo denomina Statuary Law.
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