jueves, 2 de mayo de 2013

EL DOMINGO SE CANCELA CON RECARGO PARA TODOS LOS TRABAJADORES QUE LO LABORAN

       En esta oportunidad publico la sentencia en donde se fundamenta el pago del domingo trabajado con recargo del 50% más el día trabajado, más el día de descanso. No existe excepciones para la cancelación de esta forma, es decir, no importa que la jornada sea de excepción. A continuación la Sentencia:


SALA DE CASACIÓN SOCIAL
 
Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.
 
Mediante escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2008 ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la asociación civil ASOCIACIÓN METROPOLITANA DE EXPENDEDORES DE GASOLINA DEL DISTRITO FEDERAL (hoy Distrito Capital) y ESTADO MIRANDA (METROGAS), representada judicialmente por los abogados Angelina Martino Montilla, Gustavo Marín García, Luis Guillermo García y Álvaro Garrido Lingg, interpuso recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En fecha 13 de marzo de 2008, se dio cuenta del asunto y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En la oportunidad legal, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el asunto sometido a su consideración, en los términos siguientes
Expone la parte actora que la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda está integrada por todas aquellas personas, naturales o jurídicas, directamente ligadas o interesadas en las actividades de las estaciones expendedoras de gasolina; y que a sus miembros se les plantea una duda respecto a la forma de pago del día domingo efectivamente laborado, visto que la actividad de expendio de gasolina y demás derivados de los hidrocarburos constituye una actividad de servicio público que debe ser prestada de forma ininterrumpida, y visto además que el domingo es un día feriado.
Por lo tanto, solicita que se interpreten las normas de la Ley Orgánica del Trabajo referidas a la forma de pago de los días feriados laborados, que coincidan con el día domingo “como día de descanso”, concretamente los artículos 154 y 218 de la referida Ley. Al respecto, considera la parte actora que:
(…) el día domingo (…) debe ser retribuido o pagado, en caso de ser trabajado en actividades como las desarrolladas por los miembros de METROGAS, en los términos previsto (sic) en el artículo 218 de la LOT (sic) y no de acuerdo a lo previsto en el artículo 154 eiusdem, tal y como de manera confusa lo sugiere el artículo 88 del Reglamento vigente de la LOT (sic) (…) se presenta una importante duda con respecto a la disposición contenida en el artículo 88 del Reglamento de la LOT (sic) que sugiere que la forma de pago o cálculo para el pago de los días domingos trabajados y considerados por la LOT (sic) como día feriado y de descanso, debe hacerse conforme a lo previsto en el artículo 154 de la LOT (sic) y no así conforme a lo previsto en el artículo 218 eiusdem, norma esta que debería prevalecer en cuanto a su aplicación (…).
Agrega la recurrente, que las normas contenidas en los mencionados artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo regulan la forma de cálculo de los días domingo y feriados, presentándose la duda acerca de cuál de ellas debe prevalecer cuando se trabaje ese día de la semana, cuando se trata de actividades que no pueden ser interrumpidas.
Por las razones expuestas, la parte actora pide se esclarezca lo siguiente:
[i] [Si] Efectivamente, tal como se desprende de la literalidad del artículo 218 de la LOT (sic), sólo procede la concesión del descanso compensatorio, debidamente remunerado, en la semana respectiva;
[ii] Si además del descanso compensatorio y remunerado antes aludido, corresponde un ‘recargo’ o ‘bonificación’ adicional estimada en un cincuenta por ciento (50%) de incremento sobre el salario causado durante la jornada laborada en el día domingo, en el entendido de que un día de salario más será percibido con ocasión de aquel día compensatorio de descanso (completándose así los dos y medio [2,5] días de salario a que se refiere el artículo 154 de la LOT (sic), o;
[iii] Finalmente, (…) si deberá el empleador otorgar el descanso compensatorio y remunerado y, adicionalmente, pagar el ‘recargo’ o ‘bonificación’ extraordinaria prevista con ocasión del trabajo en días feriados distintos al domingo, es decir, un incremento equivalente al ciento cincuenta por ciento (150%) del salario causado durante la jornada (sic) trabajador, y otro día de salario más correspondiente al descanso compensatorio.
Bajo esta última hipótesis, (…) el trabajo en día domingo, concebido éste como descanso semanal obligatorio, causaría, sin norma legal que lo avale, el pago de tres y medio (3,5) salarios diarios, según se demuestra a continuación: Un (1) día de salario por la jornada trabajada en día domingo + Uno y medio (1,5) días de salario por concepto de recargo por feriado trabajado (artículo 154 de la LOT [sic]) + Un (1) día de salario por día de descanso compensatorio (artículo 218 eiusdem) = tres y medio (3,5) días de salario.


-II- 
El numeral 6 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra, entre las atribuciones de este máximo Tribunal de la República, la de “conocer de los recursos de interpretación sobre el contenido y alcance de los textos legales, en los términos contemplados en la ley”, la cual será ejercida por las diversas Salas de este alto Tribunal, conforme a lo previsto en la Constitución y en la Ley.
Por su parte, el numeral 52 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el primer aparte de esa misma disposición, atribuye, a la Sala afín con la materia debatida, la competencia para “conocer del recurso de interpretación y resolver las consultas que se le formulen acerca del alcance e inteligencia de los textos legales, en los casos previstos en la ley, siempre que dicho conocimiento no signifique una sustitución del mecanismo, medio o recurso previsto en la ley para dirimir la situación si la hubiere”.
En consecuencia, al estar referido el presente asunto a la interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales versan sobre el pago de los días feriados laborados, su conocimiento corresponde a esta Sala de Casación Social, por tratarse de una materia afín con la competencia que tiene atribuida. Así se decide.
-III-


Determinado lo anterior, es necesario examinar si el recurso de interpretación propuesto cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, los cuales deben estar satisfechos, no obstante que en la sentencia N° 257 del 16 de marzo de 2004 (caso: Julio César Caldera Alvarado), se interpretó una norma con independencia de su configuración; al respecto, es necesario acotar que el requerimiento incumplido en ese caso concreto, era el que la Ley previera expresamente el ejercicio del recurso de interpretación respecto de las normas en ella contenidas, exigencia que fue flexibilizada en esa ocasión, y que actualmente ha sido suprimida.
En efecto, en la sentencia N° 498 del 10 de mayo de 2005 (caso: Petróleos de Venezuela, S.A.), la Sala precisó que la admisibilidad del recurso in commento requiere:
1.- Establecer la conexidad con un caso concreto, para determinar la legitimidad del recurrente y la existencia de una duda razonable sobre la inteligencia de la disposición legal.
2.- Que la interpretación solicitada verse sobre un texto legal, aún cuando el mismo no establezca expresamente la posibilidad de interpretarse.
3.- Que se precise en qué consiste el motivo de la interpretación.
4.- Que la Sala no se haya pronunciado con anterioridad sobre el punto requerido y, en tal caso, que no sea necesario modificar el criterio sostenido.
5.- Que el recurso de interpretación no persiga sustituir los recursos procesales existentes, u obtener una declaratoria con carácter de condena o constitutiva.
6.- Que no se acumule a la pretensión otro recurso o acción de naturaleza diferente, o acciones incompatibles, excluyentes o contradictorias.
7.- Que el objeto de la interpretación no sea obtener una opinión previa del órgano jurisdiccional para la solución de un caso concreto que esté siendo conocido por otro órgano jurisdiccional, bien sea entre particulares o entre estos y los órganos públicos.
De las exigencias indicadas, ameritan especial mención las contempladas en los numerales 1) y 4), relativas a la conexidad con un caso concreto, que permita establecer la legitimidad de la parte actora y la duda razonable sobre la norma legal, y a la inexistencia de un pronunciamiento previo por parte de la Sala, salvo que sea necesario modificar el criterio sostenido.
En este sentido, al estar integrada la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda, por las personas “directamente ligadas o interesadas en las actividades desarrolladas por las Estaciones y Expendedores de Gasolina”según se desprende de sus Estatutos Sociales–, se evidencia la conexidad con un caso concreto, por la necesidad de determinar la forma de pago del día domingo trabajado, visto que el expendio de combustible constituye una actividad no susceptible de interrupción, de conformidad con el artículo 92, literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo anterior permite concluir que la parte recurrente tiene legitimidad para interponer el recurso, referido a las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, en principio pareciera no existir la duda razonable que plantea la actora, acerca de la norma que debe prevalecer para el cálculo de la remuneración del día domingo laborado, toda vez que el artículo 88 del aludido Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo promulgado el 28 de abril de 2006, al reproducir lo previsto en el artículo 114 del Reglamento derogado respecto a la coincidencia del descanso semanal con el día domingo, agrega que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Sin embargo, visto que es indispensable modificar el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social en virtud de la entrada en vigencia de la citada norma reglamentaria, y visto asimismo que el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo también establece el derecho del trabajador al descanso compensatorio, se concluye que el recurso de interpretación propuesto resulta admisible, al estar satisfechos todos los requisitos exigidos para ello.
Una vez declarada la admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo, en su orden, y son del siguiente tenor:
Artículo 154.- Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.
Artículo 218.- Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.
Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.


Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.
En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.
Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.
Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.
En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.
Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.
Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supraprevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.
En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:
i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.
Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.
Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.
Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:
Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.
A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:
a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.
b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.
b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.
b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.
La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE el recurso de interpretación propuesto por la asociación civil Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda; en consecuencia, quedan interpretados los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo.
                   Publíquese, regístrese y archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de marzo de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
____________________________
OMAR ALFREDO MORA DÍAZ
       El Vicepresidente,                                                          Magistrado,
________________________                          ______________________________
JUAN RAFAEL PERDOMO                          ALFONSO VALBUENA CORDERO
       Magistrado y Ponente,                                                  Magistrada,
_______________________________       _________________________________
LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ       CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA


El Secretario,


_____________________________
JOSÉ E. RODRÍGUEZ NOGUERA
R.I. N° AA60-S-2008-000423
Nota: Publicada en su fecha a
 El Secretario,

1 comentario:

  1. Dr. Henry. Si una persona trabaja de miercoles a domingo y tiene los dias de descanso los dias lunes y martes. Como deberia cobrar ese trabajador el dia sabado y domingo ? Gracias.

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