Sobre la Naturaleza de la Metodología
Jurídica
HermannPetzold-Pernía
Instituto de Filosofía del Derecho “Dr. José Manuel Delgado Ocando” Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Universidad del
Zulia. Maracaibo-Venezuela hpetrod@movistar.net.ve
Resumen
Con las denominaciones de
Metodología del Derecho o Epistemología Jurídica,se puede
aludir a una u otra de las dos formas como es concebida, hoy en día, esa
disciplina jurídico-filosófica: ala Filosofía oMetodología de la
Ciencia del Derechoy ala Lógica Jurídica. Luego, en el
presente artículo se pretende hacer un balance de las tesis formuladas, durante
las últimas décadas, por reconocidos juristas, aportando también las modestas
consideraciones al respecto del autor, especialmente al analizar el problema de
la Lógica Jurídica y el debate que existe entre los filósofos y/o lógicos del
Derecho con relación a la naturaleza de la misma, pues, mientras unos autores
afirman que es posible hablar de una Lógica Jurídica entendida como el estudio
de los resultados de la aplicación de la Lógica formal al razonamiento
jurídico, hay otros que sostienen que el razonamiento propio de los juristas,
ya sea que éstos actúen como órganos del Estado encargados de crear,
interpretar y aplicar las normas del derecho positivo, o solamente como
intérpretes de las mismas, tales como abogados litigantes, consultores o
asesores jurídicos y profesores de Derecho, es, por el contrario, el objeto de
estudio de una Lógica Jurídica definida como la Teoría de la argumentación
jurídica. A este respecto, en el artículo se concluye que el estudio de las
características del razonamiento jurídico en general, y del judicial en
particular, lleva a adherir ala segunda opinión, dado que el recurso a las
técnicas de argumentación jurídica y a los topoi jurídicos o lugares
específicos del derecho como razones o instrumentos intelectuales que permiten
justificar las decisiones tomadas por los tribunales, demuestra
indubitablemente el carácter específicamente dialéctico (o retórico) de
dicho razonamiento.
Palabras clave: Metodología jurídica,
lógica jurídica, teoría de la argumentación, características del razonamiento
jurídico.
Recibido: 14-01-08 · Aceptado:
04-03-08
No dura sino lo que es susceptible de
varias interpretaciones. (CIORAN)
1. Introducción
Ahora bien, al ocuparnos de la Metodología
de la Ciencia del Derecho, se debe tener presente que,según Karl LARENZ, la
“teoría del método de una ciencia es una
reflexión sobre su propia actividad. Pero no sólo quiere describir los
métodos aplicados en la ciencia, sino también entenderlos, es decir: ver su
necesidad, su justificación y sus límites. La necesidad y la justificación de
un método resulta de la significación, de la peculiaridad estructural del
objeto que ha de ser esclarecido con su ayuda. No se puede, pues, tratar de la
Ciencia del Derecho sin tratar al mismo tiempo del Derecho. Toda teoría
jurídica del método se basa en una teoría del Derecho o, por lo menos, contiene
una teoría tal. Necesariamente presenta una doble faz: una, vuelta a la
dogmática jurídica y la aplicación práctica de sus métodos; otra, vuelta a la
teoría del Derecho y, con ello, en definitiva a la filosofía del Derecho. En
esta doble dirección reside la dificultad de la teoría del método, pero también
su especial atractivo” (1966: 7).
Más adelante, el mismo autor
pertinentemente sostiene que la ciencia del Derecho es, en efecto, una ciencia
(y no sólo una tecnología, aunque también sea esto),
porque ha desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento racionalmente
comprobable. A esto no se opone, ni el que no pueda alcanzar nunca el grado de
exactitud que distingue a las matemáticas y las ciencias naturales, ni el que
muchos de sus conocimientos sean sólo de validez condicionada temporalmente.
Por lo demás, no todo en el Derecho es tan cambiante como una ley concreta, una
teoría “dominante” o la jurisprudencia. Pues detrás de la ley concreta y de
su cambiante interpretación se halla el pensamiento jurídico, del que es expresión, y el instituto jurídico al que sirve; se
halla un principio que se ha impuesto en la conciencia jurídica general,
especialmente en la de los que se ocupan del Derecho; se halla, en definitiva,
la idea del Derecho mismo. La ciencia del derecho se ocupa, tanto de lo fugaz
como de lo (más o menos) constante; y se ocupa de lo constante en lo fugaz,
es decir: de la idea en la multitud de sus cambiantes manifestaciones. Su
objeto es tanto lo especial -es más, lo individual: la decisión (por lo menos
una decisión defendible) de este caso determinado- , como lo general: el tipo,
el instituto jurídico, la idea jurídica general, la conexión de sentido de una
regulación” (Ibidem: 20-21).
Precisamente, con relación a la Dogmática
Jurídica o Ciencia del Derecho, stricto sensu, Heinrich
Henkel escribe que su “objeto es el orden jurídico dado
de una determinada Sociedad en una época determinada; esto es, un orden
jurídico que ha devenido figura histórica concreta. Las distintas disciplinas
dogmáticas se reparten entre sí, conforme a la división material del objeto
jurídico regulado, la elaboración de los complejos de normas conexos, que de
este modo quedan delimitados entre sí. La dogmática jurídica, como ciencia
prácticamente aplicada, está dirigida a promover la solución de
problemas jurídicos concretos mediante la correcta interpretación de las
normas jurídicas, y a garantizar, mediante la aplicación de los resultados
logrados, el adecuado tratamiento jurídico de los casos de la vida real que hay
que regular. (1968: 11).
Por otra parte, de acuerdo con Michel
Villey, la Metodología del Derecho “se liberó de los sistemas del siglo
XIX, de su constructivismo, de su apriorismo… Inspirados por
Capograssi, los teóricos del derecho italiano se han agrupado bajo la
bandera de “la experiencia jurídica”, que ellos se han
propuesto analizar sin la mediación de los sistemas.
No nos faltan trabajos de
epistemología del derecho. Lo mejor (…) todavía nos parecen ser las
obras alemanas: Viehweg, Engisch, Esser, Zippelius, Martin Kriele... Un equipo
de juristas belgas ha minuciosamente explorado, bajo la dirección de Ch.
Perelman, los comportamientos judiciales.
La tendencia actual no es
más construir un método y una doctrina de las fuentes del derecho, tal como
ellas “deberían ser” en función de principios
preconcebidos -…-, sino describir, tal como son, los comportamientos
normales de los juristas” (1979: 23-24).
Seguidamente, el mismo autor agrega: “Entre las obras recientes,
considero que ocupan un lugar central un cierto número de aquellas que
llevan la etiqueta de lógica del derecho… El oficio del derecho es intelectual.
El derecho es forjado a golpe de discursos. Nadie duda de esta evidencia
De acuerdo con el análisis de los
filósofos griegos, se comienza a hablar del derecho, allí donde las partes
están en desacuerdo (…) y donde un proceso es organizado.
Antes de la ley está el proceso. El derecho nace en el momento en
que los hombres en conflicto, en lugar de resolverlo por la fuerza, se remiten
a la palabra; cuando la palabra es establecida, ‘en medio’ de los hombres, ella se
convierte en ‘instrumento’ de la paz y el orden político (Aristóteles).
La cuna del derecho fue la
Retórica,ciencia de la palabra. Ha habido durante largo tiempo un vínculo esas
dos artes… El arte de discutir, controvertir y de extraer la decisión de la controversia, de
argumentar, de razonar, está en el corazón del método del derecho. Las
leyes mismas, medio tardío y no absolutamente necesario (hay
litigios que se arreglan sin recurrir a la ley), son también discursos,
productos de discursos.
Por lo tanto, debemos ubicar en el
primer lugar, entre las exposiciones de metodología jurídica, algunos libros
publicados bajo el título de lógica del derecho o que de manera más general
tratan del “pensamiento jurídico” (…); del ‘lenguaje del derecho’; de su sintaxis, del ‘discurso del derecho’; de las formas específicas del discurso del
derecho…” (Ibidem: 24-25).
Asimismo, acertadamente, Jan SCHAPP
ha dicho que “toda metodología jurídica reposa sobre un
fundamento filosófico…
La temática de la doctrina tradicional
de la metodología jurídica puede ser sintetizada -de forma muy global- en tres
preguntas: 1. ¿Cómo aplica el juez la ley al caso que debe ser decidido por él?
2. ¿Cómo se interpretan las leyes? 3. ¿Existe la idea del derecho o un
principio de la justicia, y cuál es el significado que tiene esta idea o este
principio para la búsqueda del derecho en cuestión?... De modo general está
circunscrito con esto el campo de investigación de la metodología jurídica, al
menos de manera aproximada” (1985: 5 y 7). Y agrega el referido
autor, que “una metodología jurídica permanece incompleta
si ella no incluye también la pregunta por la idea del
derecho. Las soluciones conducen aquí necesariamente al mundo de la
filosofía. La cuestión inicial decisiva es si se considera posible una
fundamentación metafísica del derecho o no” (Ibidem: 9), dado que, a
su juicio, “las cuestiones de la metodología jurídica no pueden ser
tratadas con éxito sin un fundamento que avance hasta la filosofía. De esta
manera, filosofía y metodología se interpenetran” (Ibidem: 10).
Ahora bien, la Metodología
Jurídica puede ser entendida también comoLógica Jurídica(concebida,
como vamos a ver seguidamente, por algunos autores, comola Lógica formal
aplicada al campo jurídico, y, por otros, como una Teoría de la argumentación
jurídica), es decir, como una disciplina que estudia los
razonamientos propios de los profesionales del Derecho, comprendiendo tanto a
aquellos que obran como órganos del Estado, encargados de la creación, interpretación
y aplicación del Derecho positivo, como a los que simplemente interpretan (y
eventualmente aplican) las normas jurídicas, a fin de representar, asesorar, o
enseñar, tales como los abogados litigantes, consultores jurídicos, profesores
de Derecho, etc., aunque la manera de razonar de los primeros -en vista de la
consecuencias jurídicas que se derivan del razonamiento- sea un poco diferente
a la de los segundos,dado que no tienen la misma posición o rol social. No
obstante, en todo caso, lo que interesa es quela Lógica Jurídica se ocupa
fundamentalmente de analizar el razonamiento propio al campo específico del
Derecho, que, a mi juicio, coincidiendo con Ch. Perelman, L. Recasens Siches,
A. Guiliani, K. Engisch, entre otros autores, es un razonamiento esencialmente
dialéctico y práctico. La Metodología Jurídica, así concebida, estudia el modo
específico del razonar jurídico y, al hacer esto, también se va a ocupar de las
reglas de interpretación y aplicación de las normas y principios del Derecho positivo,
es decir, de cómo se hace para interpretar y aplicar éste. En consecuencia, la
Metodología Jurídica tiene que ver con la actuación técnica y con la técnica
jurídica, entendiendo la actuación técnica como un hacer y la
técnica jurídica como un saber hacer que se pone en práctica por el
operador jurídico cuando va a interpretar y aplicar una determinada norma
jurídica general para resolver un caso concreto. Claro que, también al nivel
del poder legislativo, se requiere de una técnica jurídica e igualmente hay una
actuación técnica. La técnica jurídica son los conocimientos que tiene el
legislador sobre cómo hacer una ley, y la actuación técnica es la creación de
la ley aplicando las normas superiores dela Constitución (cfr. Delgado Ocando,
1969:149, 166 y 167).
Igualmente, con la denominación Metodología
Jurídicase puede aludir ala Pedagogía Jurídica, es decir, al estudio
de los métodos y las técnicas que se emplean para la enseñanza-aprendizaje del
Derecho. Y en tal sentido, se ha dicho que la “didáctica del derecho es la
parte de la pedagogía que tiene por objeto el estudio del proceso enseñanza-aprendizaje del
derecho, sus problemas y soluciones, sus métodos y técnicas, así como su planeación, realización y
evaluación, con el fin de proporcionar al maestro los elementos fundamentales
para su función docente, sustentándose en los contenidos generales de la
educación” (Ponce De León Armenta, 2003:20).
2. El problema de la Lógica Jurídica
A continuación procedo a analizar más
detenidamente el problema de la Lógica Jurídica y, al respecto, me permito
señalar que, desde hace varias décadas, en el ámbito de la Filosofía y de la
Ciencia del Derecho existe un significativo debate entre los filósofos y/o
lógicos del Derecho que podríamos llamar “formalistas” y los “antiformalistas”. Es decir, entre los
autores que afirman que es posible hablar de una Lógica Jurídica entendida como el
estudio de los resultados de la aplicación de la Lógica formal (ya sea
aristotélica o clásica, o bien moderna o simbólica) al razonamiento jurídico, y
aquellos otros que opinan que el razonamiento propio de los juristas, ya sea
que éstos actúen como órganos del Estado encargados de crear, interpretar y
aplicar las normas del Derecho positivo, o solamente como intérpretes de las
mismas, tales como abogados litigantes, consultores o asesores jurídicos y
profesores de Derecho, es, por el contrario, el objeto de estudio de una Lógica
Jurídica definida como la Teoría de la argumentación jurídica.
La primera posición es defendida,
entre otros, por UlrichKlug, Georges Kalinowski y Rupert Schreiber.
Así, KLUG sostiene que “la lógica tiene significación fundamental también para la ciencia del
Derecho, a no ser que se renuncie en tal dominio a la posibilidad de discutir,
a la exposición de pruebas, al establecimiento de fundamentaciones y al
desarrollo de teorías” (1961:18), por lo que, en
consecuencia, según este autor, “cuando se habla de lógica
jurídica no se trata de una lógica para la que rijan leyes especiales, sino
que sencillamente se designa la parte de la lógica que tiene aplicación a la
ciencia jurídica” (Ibidem: 20), es decir, en la “determinación del Derecho se trata de deducciones,
y el análisis lógico de las mismas tiene que entrar en el tema propio de la
lógica jurídica. Siguiendo, pues, este uso hemos de decir: La lógica
jurídica es la teoría de las reglas de lógica formal que han llegado a tener
aplicación en las cuestiones concretas de la búsqueda del Derecho” (Ibidem: 22-23).
Por su parte, Kalinowski afirma que: “La parte de la lógica que examina desde el
punto de vista formal las operaciones intelectuales del jurista así como sus productos
mentales: conceptos, divisiones, definiciones, juicios y razonamientos jurídicos, merece, en razón de
su objeto específico, el nombre de lógica jurídica” (1965:7).
Y, en otro trabajo, sostiene: “Existe una lógica jurídica. Pero … ella no es lógica más que en la medida en que
utilice las reglas lógicas; cuando ella recurre a las reglas no lógicas,
especialmente extralógicas, permanece, propiamente hablando, jurídica, pero no
es lógica más que por analogía.
“Cierto, ella posee su
especificidad… Sin embargo, la lógica jurídica, a pesar de toda su
especificidad, en la medida en que ella es, propiamente hablando, lógica, no es
más que una aplicación específicamente jurídica de la lógica formal, la única
que existe (si el nombre ‘lógica’ tiene el sentido que le
hemos dado), la misma para todos” (1966: 22).
Ese punto de vista de Kalinowski
coincide con el de Rupert Schreiber, seguidor de Klug, que opina: “Fuera de la regla de
sustitución, de la regla fundamental de inferencia y de las reglas de
inferencia que de aquí se derivan, no están permitidas otras reglas
de inferencia tales como el razonamiento por analogía, a contrario sensu, a
maiore ad minus, a minori ad maius, a fortiori” (1967: 123). Así, pues, según este autor, esas “reglas de inferencia del
lenguaje jurídico (son) inadmisibles”(Ibidem: 66).
Ahora bien, ChaïmPerelman
refiriéndose a la tesis arriba expuesta escribe que cuando los profesores
Kalinowski y Klug entienden por lógica jurídica el análisis de las nociones y de
las estructuras de la lógica formal que se encuentran
subyacentes al razonamiento de los juristas y limitan la lógica jurídica a la lógica
formal aplicada al derecho, se les reprocha de desviar esta expresión de su
sentido tradicional como estudio de las formas de razonamiento propias a los
juristas. En la medida en que los juristas no hacen más que utilizar esquemas
de razonamiento comunes tales como el silogismo o el modus ponens, no es
posible hablar de lógica jurídica como no lo es calificar de lógica zoológica,
el razonamiento que del hecho que un elefante sea más grande que un zorro y que
un zorro sea más grande que un ratón concluye en que un elefante es más grande
que un ratón. Si es la misma lógica la que se encuentra en todos los campos, la
expresión ‘lógica jurídica’ es tan insólita como aquella de aritmética jurídica cuando se trata de
adicionar el número de actos de venta realizados o registrados por los
notarios de un país” (1973:12). Es decir, que como ya en 1918 sostenía E. Ehrlich, la Lógica Jurídica “no consiste en la aplicación de la lógica general a los fines
específicos de la jurisprudencia” (cit. por Perelman, 1976:
4-5).
Así, pues, el mismo Perelman nos
dice: “La noción de la lógica jurídica no me parece que
pueda ser utilizada en un sentido específico innegable, más que si se reconoce, al
lado de una lógica formal, que elabore la teoría de la prueba demostrativa,
la existencia de una lógica no formal, consagrada al estudio de la
argumentación, es decir, del conjunto de razonamientos que vienen a apoyar o
combatir una tesis, que permiten criticar o justificar una decisión. La lógica
jurídica examinaría las argumentaciones específicas al derecho, tal como ellas,
por otra parte, han sido enseñadas, durante siglos, bajo el nombre de ‘Tópica jurídica’” (1966: 2).
En igual sentido AlessandroGiuliani
ha escrito: “La lógica jurídica, entendida como teoría de la argumentación,
lógica de la controversia, lleva necesariamente al terreno de aquella lógica more
iuridico, que por siglos fue representada en la tradición tópica. En ésta
convergieron no sólo la dialéctica sino también la retórica y la sofística.
Toda distinción es entendida en sentido relativo: cuando la retórica descuida
los aspectos emotivos (…) termina por identificarse con la
dialéctica. Entre estas disciplinas (dialéctica, retórica, sofística), no parece posible
ni una identificación, que ignore las diferencias, ni una distinción que
ignore las conexiones” (1975: 13-14).
Según Ch. Perelman y L.
Olbrechts-Tyteca, la Teoría de la argumentación tiene por objeto “el estudio de las técnicas discursivas que
permiten provocar o aumentar la adhesión de los espíritus a las tesis que se
presentan a su aprobación” (1958: 5). Y dado que, como apunta
el mismo Perelman, “la argumentación interviene, en efecto,
en todos los casos en los cuales los hombres deben tomar decisiones, hacer
elecciones juiciosas, cada vez que deben deliberar o discutir, criticar o
justificar” (1968: 84-85), es evidente, que ella está presente en los procesos
constituyente, legislativo y, de manera muy especial, en el judicial, ya que, “es una argumentación, la que, a menudo, será determinante para
establecer la convicción del juez, pues ella le permitirá motivar su decisión”(Ibidem: 84), por lo que, “la teoría de la argumentación se caracteriza por el
hecho de que es elaborada en función del auditorio que se trata de
persuadir y de convencer, en la ocurrencia, el juez que se trata de ganar a la
causa propia”(Idem). Y compartiendo esa tesis, Giuliani indica que: “La argumentación es una de las más complejas
manifestaciones de la actividad humana: la teoría de la argumentación no es la obra de una
razón individual. Su edificio ha sido laboriosamente construido a pedazos, a
través de la colaboración de generaciones y de escuelas: se revela difícil, en
este sector, esperar un real progreso” (1975:15).
A mi juicio, el análisis que hecho de
las sentencias tanto del más alto tribunal venezolano como de los tribunales de
instancia del país (cfr. Petzold-Pernía, H., 1984), me ha demostrado la
naturaleza fundamentalmentedialécticao retórica del razonamiento
jurídico en general, y del judicial en particular, por lo que estimo,
indudablemente, que se requiere estudiar las técnicas argumentativas
(específicas o no) del razonamiento jurídico más empleadas, como son los
razonamientos o argumenta: a contrario sensu, a pari, per analogiam,
a fortiori, etc. (cfr. Perelman, 1976:7-10 y 55-57;1973:26, y 1966: 6. Ver
también: Kalinowski, 1965: 159-171 y Klug, 1961:148-207), cuya utilización,
como vimos antes, rechaza Schreiber, así como también otros argumentos
examinados por G. Tarello, tales como por ejemplo: a completudine, a
coherentia, psicológico, histórico, apagógico o ab absurdo,
teleológico, económico, ab exemplo, sistemático y naturalista (cit. por
Pereman, 1976: 57-59). Todos esos argumentos y otros son utilizados por los
juristas para determinar el sentido y alcance de una norma jurídica cualquiera
(interpretación) y para precisar y colmar las lagunas de un Derecho positivo
dado (integración).
Además, hay que agregar los tópicos (topoi)
jurídicos a los que el operador jurídico recurre como argumentos útiles para
justificar la interpretación (e incluso la elaboración) de una disposición
jurídico-positiva y la decisión judicial o administrativa fundada en ésta.
Tópicos jurídicos que, de acuerdo con Perelman, “se refieren a los lugares específicos
de Aristóteles, que conciernen a las materias particulares, opuestos a los
lugares comunes, que se utilizan en el discurso persuasivo en general, y
de los cuales Aristóteles trató en su Tópicos ...
“La importancia de los
lugares específicos del derecho, es decir, de los tópicos jurídicos, es la
suministrar razones que permiten descartar soluciones no equitativas o
irrazonables, en la medida en que éstas descuidan consideraciones que esos
lugares permiten sintetizar y que se integran en una visión global del derecho
como arsaequi et boni.
...Se notará rápidamente que los
lugares específicos... no son más que argumentos que se encuentran en todas las
ramas del derecho y que dan a su alcance real al razonamiento jurídico que no
quiere limitarse a la cita de textos. Algunos afirman principios generales del
derecho, otros constituyen máximas o adagios formulados en latín y, en fin,
otros indican los valores fundamentales que el derecho protege y pone en obra” (1976: 87-88).
Y a ese respecto, podemos hacer
mención de algunos muy conocidos tópicos jurídicos: Interpretatiocessat in
claris, In claris non fitinterpretatio, Nullum crimen nullapoena sine
legescripta, Incivileest, nisi tota legeperspecta, una
aliquaparticulaeiusproposita, indicare velrespondere, Ubilex, voluitdixi,
ubinoluittacuit, Inclusiusunius, exclusiusalterius, In dubio contra fiscum, Lex
superior derogatlegiinferiori, Lex posteriori derogatlegi priori,
Lexspecialisderogatlegigenerali, Res judicata pro veritatehabetur, Ne ultra
petita, Et audiatur altera pars, In dubio pro reo, In dubio pro libertate, Nemo
plus iuris transferrepotestquamipsehaberet, Quisquispraesumiturbonus, Venire
contra factumproprium, Jura scritavigilantibus, “Las excepciones son de
interpretación estricta”, “A lo imposible nadie está obligado”, etc., y numerosas
nociones tales como las de igualdad, igualdad jurídica, equidad, seguridad
jurídica, buenas costumbres, orden público, buena fe, interés general o público,
etc. (cfr. Perelman, 1976: 88-94; Petzold-Pernía, 1984: 75-76.78,82, 100,
104,138,214, 220, etc.).
Por otra parte, el empleo de las presunciones,
la institución de la prescripción y el principio de la carga de la
prueba caracterizan también el razonamiento jurídico: Estos son los medios
utilizados por el derecho positivo para garantizar el statu quo vigente
en una sociedad dada (cfr. Perelman, 1963:212-215; 1970: 31; 1973:26-30. En el
mismo sentido: Kelsen, 1962: 457; Guiliani, 1966: 112).
Así, pues, resumiendo, la Lógica
Jurídica, entendida como la teoría de la argumentación jurídica o tópica
jurídica, es esencialmente jurídica, pero es lógica lato sensu, mientras
que la Lógica Jurídica concebida como la lógica formal aplicada al derecho, es
lógica stricto sensu, pero no es jurídica.
3. La naturaleza del Razonamiento
Jurídico
Ahora bien, en relación con todo lo
anteriormente expuesto, estimo conveniente estudiar más detenidamente la naturaleza
del razonamiento jurídico, ya que éste es uno de los temas fundamentales
más arduamente debatido por los teóricos del Derecho, dado que se oponen, por
una parte, los autores que sostienen que la naturaleza de dicho razonamiento es
analítica (lógico-formal) y, por la otra, aquéllos que afirman, por el
contrario, que su índole es esencialmente dialéctica (retórica), lo que
evidentemente hace difícil elaborar un concepto y la consiguiente definición
que sean generalmente aceptados. Sin embargo, a pesar de ello me he atrevido a
hacerlo, aunque previamente he buscado precisar y exponer las características
que, a mi juicio, permiten determinar la naturaleza esencial del razonamiento
jurídico(1) (y que el conspicuo iusprocesalista argentino Augusto M.
Morillo utilizó, tomándolas de un artículo mío publicado en Argentina, en el
capítulo segundo (Gestión y evaluación de la prueba) de una de sus obras: 1991:
46-48).
Empero antes debo señalar que el
razonamiento jurídico, según Perelman, es “todo razonamiento que,
directa o indirectamente, concierne a la aplicación de la ley, concebida en
el sentido más amplio” (1966:1), mientras que para
Kalinowski, en cambio, “el nombre de ‘razonamiento jurídico’ debería ser dado a todo
razonamiento (inferencia)... practicado en lo que se puede llamar ‘la vida jurídica’ en le sentido más amplio del término. Esta, tomada en su
totalidad, comprende no solamente la elaboración del derecho (...) sino
también el conocimiento del derecho tanto teórico, adquirido en
diferentes ciencias jurídicas, como práctico, comprendida la interpretación
del derecho exigida por uno y otro conocimiento y, en fin, la aplicación
del derecho, la cual no es exclusivamente judicial. De hecho, constatamos,
una aplicación de los órganos del poder público de la comunidad, cuyo derecho
tomamos en consideración, no siendo los tribunales más que una de las
categorías de esos órganos de aplicación del derecho; los órganos del poder
ejecutivo aplican el derecho a su modo, de manera, en gran parte, diferente de
la manera como aquél es aplicado por los órganos judiciales. A una y otra forma
de aplicación del derecho es necesario agregar la aplicación cotidiana del
derecho por cada uno de nosotros, pues, es un hecho que pasamos nuestra vida
aplicando el derecho” (1970: 20-21).
Coincidiendo parcialmente con dichos
autores, opino -que si bien es factible sostener que hay razonamiento jurídico
tanto en el nivel de la elaboración de las normas jurídicas generales
(legislación) como en el nivel de la interpretación y de la aplicación de esas
normas para resolver los casos de especie, ya sea judicial o
extrajudicialmente-, únicamente se puede hablar de la existencia de tal
razonamiento a condición de que sea el resultado de la actuación de un
profesional del Derecho, y teniendo presente que el “razonamiento jurídico se manifiesta, por
excelencia, en el proceso judicial” (Perelman, 1976:153).
Las características más relevantes
del razonamiento jurídico y, sobre todo, del razonamiento judicial, son:
Primera: El razonamiento jurídico es problemático
o, más bien, tópico, pues es elaborado alrededor o en relación con un
problema (un caso de la vida real pensado in abstracto o, especialmente,
in concreto) que debe ser resuelto por el jurista: “El razonamiento jurídico es siempre un
pensamiento sobre problemas y no un pensamiento sistemático”, ha dicho Luis
RecasénsSiches (1971:135). En un sentido parecido, Clarence Morris ha escrito
que “el razonamiento jurídico estáencaminado a solucionar
problemas. Los clientes y los tribunales plantean preguntas. El abogado tiene
que encontrar respuestas” (1966:19), agregando más adelante: “Después de todo, la función propia de los jueces es
la de resolver problemas” (Ibidem: 145). Igualmente, según Kalinowski, “el carácter problemático define frecuentemente
el pensamiento jurídico discursivo. Es un rasgo específico” (1966: 21).
Luego, como sostiene Theodor Viehweg,
“si
es cierto que la tópica es la técnica del pensamiento problemático, la jurisprudencia,
como técnica que está al servicio de una aporía, debe corresponder con
los puntos esenciales de la tópica.” (1964:129). Entonces, si
el razonamiento jurídico es determinado por los problemas planteados por la
vida social al profesional del derecho, “el oficio del jurista no
es solamente conocimiento, theoria, sino fabricación, poiesis; él
implica de la parte del juez, de la doctrina o de la ley, al término de un
estudio razonado del caso, una parte de invención creadora y de decisión
arbitraria. Toda regla o sentencia del derecho tiene siempre, en algún grado,
una función ‘performadora’. Según los casos, ellas son más o menos creadoras” (Villey, 1974: 41), pues,
como ha dicho Karl-Heinz Ladeur, “esta peculiar apertura a lo posible
(del sistema de derecho) no se logra mediante un proceso colectivo de
entendimiento gracias a la argumentación racional, sino por una lógica racional ‘de enlace experimental de
acciones, de prácticas, que se estabilizan a sí mismas’. De ahí que pueda revelarse como
fructífero preguntar otra vez por paradigmas jurídicos del siglo XIX” (1997: 57).
Segunda: El razonamiento jurídico es práctico,
puesto que el pensamiento (mens) “que inspira a las normas
jurídicas
es un pensamiento que proviene de la praxis, sea por acción o por
reacción” (Soler, 1969:136); así, pues, “el derecho -escribe
Villey- sigue siendo un arte dirigido hacia lo concreto. Su objetivo es
llegar a soluciones judiciales (al mejor reparto de los bienes y de las cargas)
en la medida de lo posible adaptadas a las singularidades de cada caso.
Todo procedimiento judicial está organizado con el designio de conducir al juez
a una visión concreta de cada causa” (1974: 57). Luego, de acuerdo con el
tantas veces citado Perelman, el “fallo puesto en forma no se presenta
como un conjunto de premisas de las cuales se deduce una conclusión, sino como una decisión justificada por
considerandos. Es, en una deducción formal, que la conclusión deriva de manera
obligatoria e impersonal de las premisas. Pero, cuando el juez toma una
decisión, su responsabilidad y su integridad están en juego: las razones que da
para justificar su decisión y para rechazar las objeciones reales o eventuales
que se le podrían oponer, suministran una muestra de razonamiento práctico,
mostrando que su decisión es justa y conforme al derecho, es decir, que la
misma toma en cuenta todas las directivas que le ha dado el sistema de derecho
que él está encargado de aplicar -sistema del cual ha recibido su autoridad y
su competencia-, sin faltar a las obligaciones que le impone su conciencia de
hombre honesto” (1973: 18-19).
Tercera: Otra característica del razonamiento
jurídico es la de ser axiológico, valga decir que dicho razonamiento
está fundamentalmente vinculado a los valores socialmente en vigor que cada
derecho positivo debe proteger y promover aún por encima de otros. En
consecuencia, los juristas cuando obran como tales, deben tener en cuenta esos
valores, y es el juez “quien debe decidir sobre la solución jurídica que zanjará el conflicto a favor de
tal o cual valor” (Perelman, 1975: 170), ya que “la aplicación del derecho, el paso de
la regla abstracta al caso concreto, no es un simple proceso deductivo, sino
una adaptación constante de las disposiciones legales a los valores en
conflicto en las controversias jurídicas” (Perelman, 1976: 84). Y
ello debe ser así, porque el olvido o el desconocimiento de esos
valores en las decisiones judiciales o administrativas hace aparecer a éstas
como irrazonables, injustas e, incluso, contrarias al derecho positivo vigente.
Entonces, la existencia del arbitrio judicial y administrativo no puede
hacernos ignorar la verdad del adagio Lexestaliquidrationis, es decir,
que la razón forma parte de la esencia del derecho, en cuanto exigencia
de coherencia intrasistemática y de adaptación de todo ordenamiento jurídico a
los valores socialmente dominantes, por lo que, en consecuencia, coincidimos,
con Perelman cuando afirma: “Todo derecho, todo poder legalmente
protegido, es concedido con vista a una cierta finalidad; el detentador de ese
derecho tiene un poder de apreciación con relación a la manera de
ejercerlo. Pero, ningún derecho se puede ejercer en una
forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho” (1978: 42. En un sentido
parecido: cfr. Q.90, arts.1, 2 y 4, q.92, art. 1, q.93, art.3, y q.95, art 2,
del Tratado de la Ley en General, en Santo Tomás De Aquino,1956: 35-36,
38-39, 42, 74, 95 y 167-168; David, R., 1966: 396-398 y 401-402, y
Petzold-Pernía, 1984: 251-252).
Cuarta: El razonamiento jurídico es
esencialmente dialéctico (o retórico) y no demostrativo o analítico (o
lógico-formal), de conformidad con la distinción aristotélica entre
razonamientos demostrativos, cuyas premisas son verdaderas, primarias e
inmediatas,como por ejemplo, el silogismo, y razonamientos dialécticos,
en los que se razona a partir de premisas constituidas por “opiniones generalmente
admitidas”, verbigracia, el entimema (cfr. Tópicos, lib. I cap.
1, 100 a; Analítica Primera,lib.I, caps.1-4, y Analítica Posterior,
lib. I. cap. 2, 71b, en Aristóteles, 1973: 418, 275-279 y 354-355). Esta
característica, la más importante, está determinada por las otras anteriormente
expuestas. En efecto, “el proceso de resolver problemas es
algo más que la aplicación de la lógica” (Morris, 1966: 54), ya
que, “en derecho uno no se contenta con deducir, sino que argumenta” (Perelman, 1963: 222), y
el “razonamiento
jurídico,
que es relativo a la descripción, a la aplicación y a la calificación de los
hechos, a la selección y a la interpretación de las normas aplicables no es un
razonamiento de naturaleza puramente formal. La utilización del silogismo
judicial no presenta, en efecto, casi problemas, una vez que uno se pone de
acuerdo sobre sus premisas” (Perelman, 1965: V-VI), pues, como
en el mismo sentido afirma Villey, “si es verdad que en apariencia el
juez de hoy pone su sentencia en una forma silogística, de hecho, su
trabajo (como el de los abogados y de los juristas que colaboran con su obra),
consiste, en su mayor parte, en la búsqueda de las premisas de ese aparente
silogismo, en la elección de los textos que servirán para fundar la decisión, y
en la búsqueda del sentido a dar a los textos, lo que se llama interpretación.
Nuestro verdadero, nuestro sustancial trabajo (y que no es en absoluto
abandonado al empirismo, a la intuición) reside más bien en la invención que en
la demostración en forma. Allí juega siempre la dialéctica” (1966: XIII).
Así, pues, el recurso a las técnicas
de argumentación jurídica y los topoi jurídicos o lugares específicos
del derecho, anteriormente citados, empleados como razones o instrumentos
intelectuales que permiten justificar las decisiones tomadas por los tribunales
-de- cisiones fundadas sobre la interpretación y aplicación de las normas del
ordenamiento jurídico-positivo a los casos concretos (subsunción)(2)-,
demuestra indubitablemente el carácter específicamente dialéctico (o
retórico) del razonamiento jurídico, en general, y del razonamiento judicial,
en especial.
Por ello, Perelman ha podido declarar
que “es al jurista, y según los métodos del razonamiento jurídico, a quien incumbe
conciliar el espíritu con la letra de la ley, de dar su parte a cada
uno de los valores que el sistema de derecho se esfuerza en promover. El
razonamiento jurídico se presenta así como una aplicación específica de la
teoría de la argumentación, generalización de la retórica y de la dialéctica
greco-romanas” (1973: 22). Luego, resulta pertinente sostener, con Edward
H. Levi, que el “razonamiento jurídico posee una lógica propia” (1964: 132), pues, según el mismo Perelman, “la lógica judicial está enteramente centrada no
sobre la idea de verdad, sino sobre la de adhesión. Lo que el abogado busca
ganar, con sus alegatos o informes, es la adhesión del juez... Para alcanzar
sus fines, el abogado no irá de verdades de partida (los axiomas) hacia
verdades demostradas (las teoremas), sino de acuerdos previos hacia la
adhesión a obtener” (1976:174), y como el juez, a su vez, debe “hacer aceptables las
decisiones de la justicia, el recurso a las técnicas argumentativas se
vuelve indispensable” (Ibidem: 137).
En consecuencia, no es posible hablar
de una única interpretación “verdadera” o “exacta” o “racional”, elegida entre varias
otras, de un texto jurídico-normativo sino de una
interpretación “razonable” o “irrazonable”, o “conveniente” o “inconveniente”, en la medida en que el
intérprete
-un profesional del derecho- haya permanecido dentro de los límites de las
diversas posibilidades hermenéuticas que ofrece aquél(3). Claro que
si el intérprete es un órgano del Estado encargado de la interpretación y la
aplicación del derecho positivo, su interpretación jurídico-normativa se
convierte en legalmente“verdadera” (Cfr. En el mismo
sentido: Kelsen, 1962: 457 y Guiliani, 1966: 112), aunque mejor sería hablar, de una sentencia
“justa” o “injusta”, “conveniente” o “inconveniente”, porque estamos en el ámbito de argumentación, o
sea, de los razonamientos dialécticos o retóricos y no de los razonamientos
demostrativos o analíticos, o para utilizar de la terminología de Luis Recasens
Siches, nos encontramos en el campo de la “lógica” o “logos de lo razonable o de
lo humano” (cfr. 1959: 645-665). Y es por ello, que también Perelman,
ha dicho que la “lógica jurídica se presenta a como el
conjunto de técnicas de razonamiento que permiten al juez conciliar, en
cada caso de especie, el respeto del derecho con la aceptabilidad de la
solución encontrada” (Perelman, 1982: 31). Asimismo, se debe tener siempre
presente que, como escribe K.-H. Ladeur: “Lo nuevo es la emergencia
de un sistema de derecho ‘sin centro’. Este está sometido a un continuo
proceso de búsqueda, de aprendizaje, de pruebas; el ‘progreso’ es todo menos algo ‘cierto’, ‘seguro’. Tanto es progreso como
regreso. Precisamente, la imposibilidad de hacer distinciones ‘estables’ lo que caracteriza al
nuevo derecho: él opera con determinaciones históricas procesuales, cuya
aplicación se limita a sí mismo. No es de extrañar que un proceso abierto, en
permanente mutación y revisión, dé lugar a muy diversas interpretaciones” (1997: 57).
Luego, para concluir, afirmo que el
razonamiento jurídico es la actividad intelectual discursiva (cognoscitiva y
volitiva) del profesional del Derecho, órgano de los poderes públicos o no,
dirigida a interpretar (y eventualmente integrar) las normas de un ordenamiento
jurídico-positivo dado y, en consecuencia, a determinar su pertinencia para
fundar y para justificar una decisión jurídica, a la cual sirve de vehículo de
sentido una nueva norma jurídica general (legal o reglamentaria, según se trate
de la interpretación de normas constitucionales o legales) o individualizada
(sentencia, resolución administrativa, contrato, etc., es decir, de origen
judicial, administrativo o negocial), previa utilización de ciertas técnicas
argumentativas y el recurso a los tópicos jurídicos o lugares específicos del
derecho, con la finalidad de suministrar una solución jurídicamente “razonable”, con o sin positividad
(es decir, una establecida o no por un órgano del Estado).
Notas
2. Cf. PetzoldPernía,
Hermann; El problema de la subsunción y la argumentación jurídica, en Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Politicas. Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1997; N° 104, 103-115; El problema de la subsunción:
Aspectos lógicos y axiológicos, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Políticas…; N° 105, 117-149, y Breves
consideraciones sobre la naturaleza del proceso hermenéutico-jurídico, en Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas…, 1998; N°106, pp. 69-82, y
Consideraciones sobre la subsunción o cómo se elabora la sentencia -hermenéutica
jurídica y argumentación-, en Fronesis. Revista de Filosofía Jurídica, Social y
Política. Instituto de Filosofía del Derecho-Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas-Universidad del Zulia, Maracaibo, 2001; vol. 8, Nº 3, 35-
3. Ahora bien, ello se debe a que la
polisemia generalmente caracteriza a los términos, palabras o expresiones
empleados en las normas jurídicas, en tal grado, que se puede sostener que es
inherente a la esencia misma del derecho positivo, y es así que ya Aristóteles
había dicho hace mucho tiempo, que “si la ley es ambivalente, nos
servimos de ella de manera que se pueda volver e interpretar en uno de los
sentidos y se adapte tanto a lo que es justo como a lo que es conveniente... Si
la ley escrita es favorable al caso que tenemos entre manos, hay que decir
entonces que aquello que hemos dicho de ‘con la mejor conciencia’ no vale sólo para hacer justicia al
margen de la ley, sino también para que no se cometa perjurio, si
se desconoce qué es lo que dice la ley... Y también hay que decir que en nada
se diferencian el no haber ley y el no servirse de ella” (“Retórica”, lib. I, cap. 15,
1375a/1376a, en Obras: 147). Se puede, entonces, afirmar que, para poder
comprender e interpretar el sentido de las normas jurídicas generales como el
significado de las normas elaboradas con base en las mismas (normas jurídicas
individualizadas: sentencias, decisiones administrativas, contratos, etc.), hay
que analizarlas no solo en el contexto del ordenamiento jurídico-positivo en el
cual están ubicadas, sino, también, tener en cuenta el ámbito histórico-social.
Luego, es el conjunto de las relaciones semánticas (entre las expresiones o
términos normativos y lo que ellos expresan o significan), sintácticas (entre
las expresiones o términos normativos entre sí) y pragmáticas (entre las
expresiones o términos normativos y sus emisores -vale decir, el legislador
lato sensu-, y/o los destinatarios, o sea, los intérpretes y/o súbditos
jurídicos), lo que va a determinar la interpretación a dar a la norma
jurídico-positiva general que se pretende sirva de de fundamento a la norma
jurídica individualizada que ha de resolver un caso concreto dado
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