SALA
DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia del
Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.
En
fecha 18 de septiembre de 2003, los profesionales del derecho
Francisco Javier López S. y Asdrúbal Blanco Méndez, procediendo en
su carácter de Consultor Jurídico del Ministerio del Trabajo y
Consultor Jurídico Adjunto, en este orden, y simultáneamente, con
el carácter de coapoderados judiciales de la ciudadana MARÍA
CRISTINA IGLESIAS, Ministra del Trabajo
para ese entonces, interponen solicitud por medio de la cual
requieren el pronunciamiento de esta Sala
de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en
relación con la interpretación del alcance y contenido del Artículo
275 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En fecha 2 de octubre de 2003 se dio cuenta en Sala, designándose
ponente al Magistrado Juan Rafael Perdomo.
En fecha 20 de enero de 2004, esta Sala de Casación Social por
unanimidad de criterio declinó la competencia de este asunto en la
Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia,
argumentando para ello, la acumulación de pretensiones formuladas
por el recurrente, esto es, la solicitud de pronunciamiento sobre la
constitucionalidad del Artículo 275 de la Ley Orgánica del Trabajo,
y sobre la legalidad de la fijación del salario mínimo de los
trabajadores domésticos mediante decretos emanados del Poder
Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo
II del Título III de esa misma Ley.
Remitido el expediente, se designó ponente al Magistrado Pedro
Rafael Rondón Haaz.
En fecha 22 de febrero de 2005 la Sala Constitucional, se pronunció
sobre la incompetencia de esta Sala para el conocimiento de esta
solicitud de interpretación, rechazó la declinatoria y “declaró”
la competencia de la Sala de Casación Social para su conocimiento y
decisión.
En
fecha 2 de marzo de 2005, fue remitido el expediente a esta Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dándose cuenta en
Sala el 15 de marzo del mismo año, correspondiendo la ponencia al
Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter
suscribe el presente fallo.
Así, resuelto el asunto de la competencia y habiéndose presentado
la oportunidad procesal para decidir sobre el presente recurso, lo
hace esta Sala en los términos siguientes:
-I-
DE LA SOLICITUD DE
INTERPRETACIÓN
Exponen
los solicitantes como sustento argumental lo siguiente:
• Que
de la norma contenida en el Artículo 275 de la Ley Orgánica del
Trabajo se desprende, que los trabajadores domésticos se encuentran
excluidos del régimen laboral general previsto en los Títulos II,
III y IV de este cuerpo normativo, “estando
sometidos a un régimen laboral especial” sobre
remuneración, vacaciones, bonificación de fin de año (prima de
navidad), preaviso (aviso) e indemnización sustitutiva, terminación
de la relación de trabajo y régimen en caso de enfermedad
contagiosa (Artículos 274 al 281 eiusdem).
• Que
la exclusión a la que se hace referencia es discriminatoria y
contraria a la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en virtud del derecho a la igualdad, contenido en su
Artículo 21.
• Que
actualmente nuestra Carta Magna en el Capítulo referente a los
derechos sociales y de familia, dispone que el trabajo es un hecho
social y gozará de la protección del Estado.
• Que
la norma cuya interpretación es solicitada, es contraria a la
vigente Constitución, así como a la derogada Constitución de 1961.
• Que
frente al régimen laboral común, el sector doméstico aparece
desigual, desprotegido y excluido de muchos beneficios contenidos en
la Ley Orgánica del Trabajo, diferenciándolos de los demás
trabajadores mediante un régimen especial de normas contrarias a la
norma suprema, fundamento del ordenamiento jurídico, por
consiguiente viciada de inconstitucionalidad.
• Que
el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo permite
que los Estados ratificantes excluyan de sus normas protectoras del
salario a los trabajadores domésticos.
• Que
en consideración a la especialísima relación que une a los
trabajadores domésticos con su patrono, han sido excluidos de los
aumentos o incrementos de salario mínimo desde hace más de 20 años.
• Que
se le presenta la duda al Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo
dispuesto en el Capítulo II del Título III de la Ley Orgánica del
Trabajo, si escapa de su control la fijación del salario mínimo de
esta categoría de trabajadores y sólo puede ser fijado por Ley o
por el contrario, al quedar al margen del Título III referente a la
remuneración, le concede amplísimas facultades para fijarlo.
• Que
el Artículo 280 de la Ley Orgánica del Trabajo establece como
causal de retiro o despido justificado la enfermedad contagiosa de
alguna de las personas que habiten en la casa donde se presta el
servicio; que dicha norma establece un trato discriminatorio respecto
al resto de los demás trabajadores, pues, en el caso de enfermedad
del trabajador doméstico, la referida disposición normativa no
establece, claramente, si debe considerarse como causa ajena a la
voluntad de las partes o, por el contrario, da lugar a un despido
justificado, toda vez que sólo establece la obligación del patrono
de trasladar al trabajador enfermo a un establecimiento asistencial
para la atención médica requerida; en cambio, en caso de enfermedad
de un trabajador común, éste, si su estado lo requiere, tiene
derecho a un reposo y, luego de su recuperación, a la
reincorporación a su puesto de trabajo.
•
Solicita se emita pronunciamiento sobre la
interpretación del Artículo 275 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya
que la existencia de un capítulo especial, y la exclusión de los
Títulos II, III y IV del cuerpo sustantivo laboral para esta
categoría de trabajadores resulta totalmente discriminatorio,
requiriendo adicionalmente, se pronuncie sobre la legalidad de la
fijación del salario mínimo para los mismos por parte del Ejecutivo
Nacional, de conformidad con el Capítulo II del Título III de la
Ley Orgánica del Trabajo.
-II-
CONSIDERACIONES
JURÍDICAS PREVIAS
Establecidas ut supra las premisas argumentales de los
recurrentes, esta Sala de Casación Social pasa a pronunciarse sobre
del mérito del asunto, no sin antes hacer algunas precisiones
jurídicas, que resultan sustancialmente oportunas por hallarse
estrechamente vinculadas con la misión jurisdiccional que le ha sido
encomendada, y que considera fundamentales para la dilucidación de
las proposiciones formuladas.
Partiendo
de la definición más simplista “interpretar”,
en el ámbito del derecho, connota un ejercicio intelectual dirigido
a perfilar el alcance, la extensión, el sentido, o el significado de
cualquier norma jurídica, bien sea ésta general y abstracta, o
particular y concreta.
Aproximados
a una conceptualización más especializada, es de forzosa referencia
exponer la óptica que de este proceso intelectual tiene el conocido
tratadista Guillermo Cabanellas de Torres, quien afirma en una
acepción general, que ésta es la declaración, explicación o
aclaración del sentido de una cosa o de un texto incompleto, obscuro
o dudoso; considerando entonces en este contexto más científico,
que la interpretación jurídica por excelencia es la que pretende
descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el
verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una
disposición. (Tomado del “Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual” Tomo IV. Editorial Heliasta.
Vigésimo Séptima Edición, 2001. Buenos Aires, Argentina. Pág.
472).
Por
su parte, el distinguido jurista italiano Francesco Messineo (“Manual
de Derecho Civil y Comercial”. Tomo I. Ediciones Jurídicas
Europa-América. Primera Edición en español, 1954. Buenos Aires,
Argentina. Pág. 95) definió la
interpretación de la ley como la investigación y la penetración
del sentido y del alcance efectivo de la norma (o sea, de la voluntad
de la misma), esto es, ‘la atribución de un significado’ a la
norma para medir su extensión precisa y la posibilidad de aplicación
a la determinada relación social a regular.
Considera
el estudioso del derecho Ariel Álvarez Gardiol, (“Manual de
Filosofía del Derecho”, Editorial Astrea. Primera Edición, 1979.
Buenos Aires, Argentina. Pág. 289.) que hasta antes de Hans Kelsen,
se tenía la idea, según toda teoría de la interpretación, que
para todo caso existía la solución correcta, por lo que la
interpretación requería sólo de encontrar el método adecuado para
dilucidarla, y que Kelsen, a través de la teoría del ordenamiento
jurídico, veía la interpretación como un problema de voluntad,
mucho más que de cognición, y que concebía la norma como un marco
de posibilidades con varios contenidos jurídicos potenciales y
aplicables todos ellos como posibles; un marco, abierto o no, de
posibilidades, pero siempre jurídicamente viables todas ellas, y que
la determinación de la solución correcta (elegida), en ningún caso
pertenecía a la teoría del derecho, sino a la política jurídica.
Consustanciados con la labor hermenéutica encomendada en esta
oportunidad a esta Sala de Casación Social, debe tenerse muy en
cuenta que las normas jurídicas no son preceptos desvinculados, sino
que corresponden o se correlacionan con todo el sistema normativo
positivo, y por ende, estando dentro de su conformación estructural,
no les está dado desentonar o entrar en discordancia, en el
entendido que una cabal interpretación debe ser hecha bajo los
principios sistemáticos del orden jurídico a que pertenecen.
El resultado interpretativo -sostiene el profesor Jorge Carrión Lugo
(“Tratado de Derecho Procesal Civil”. Volumen III. Editora
Jurídica Grijley. 1ª Edición, marzo 2004. Lima, Perú.)-, está
dado por la conexión existente entre todas las normas del
ordenamiento jurídico, cuya base ideológica fundamentalmente se
debe encontrar en la Constitución.
En franca sintonía con lo anterior, ha sostenido el profesor de la
Universidad del Zulia, Ronald Chacín Fuenmayor en su trabajo
intitulado “Sobre algunos aspectos fundamentales de la
interpretación constitucional: enfoques o métodos interpretativos”,
que la comprensión e interpretación del texto supremo marca la
pauta en la evolución de todo ordenamiento jurídico a los fines de
la preservación del Estado de Derecho, y que la actividad
interpretativa constituye un proceso de vital importancia en el
desenvolvimiento del mismo que permite su realización práctica, es
decir, la aplicación de la norma jurídica general a la experiencia
real y concreta.
Para Antonio Pérez Luño, (“Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución”. Editorial Tecnos. Madrid, 1995) el método
interpretativo presupone que el ordenamiento jurídico debe ser
considerado como un sistema coherente en el contenido de las diversas
normas que lo integran y dotado de unidad orgánica y finalista.
Por su parte, el jurista Segundo Linares Quintana (“Tratado de
Interpretación Constitucional”. Buenos Aires. 1998. p. 876),
afirma que como consecuencia de esta visión sistemática ninguna de
las normas constitucionales debe considerarse aislada, ni superflua,
sino como parte de un todo y siempre debe preferirse la
interpretación que armonice y no la que coloque en pugna los
preceptos constitucionales, en razón de que puede verse afectada su
esencial e imprescindible homogeneidad, cohesión y coherencia. De
igual manera, considera este autor a la Carta Magna, como instrumento
cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse a todos los
tiempos y circunstancias, por lo cual debe interpretarse teniendo en
cuenta no solamente las condiciones sociales, económicas y políticas
al momento de su sanción, sino también las condiciones que existen
al tiempo de su aplicación, como consecuencia de la evolución,
transformación, y por ende, del progreso de la sociedad, es decir,
que además de la cualidad de permanencia que debe ser inmanente a la
Constitución, ésta debe ser al mismo tiempo flexible, capaz de
recibir a través de la interpretación, la influencia de las ideas,
de las fuerzas, de las tendencias que señalan el nuevo sentido de la
vida, en un proceso en constante movimiento, sin que esto implique
comprometer o desnaturalizar los propósitos y limitaciones y, en
general, el espíritu de la ley fundamental.
Es oportuno citar en este estadio, un resumen de los fundamentos
expuestos por la Sala Constitucional de este alto Tribunal contenidos
en la decisión Nº 2.855 del 20 de noviembre de 2002, sustentados en
el esquema del máximo texto, que proclama al Estado como democrático
y social de derecho y de justicia, e invita a la comprensión y
aplicación de sus instituciones en atención a la realización de
dicho valor, ofreciendo solución a los conflictos desde esta
perspectiva, con abandono de cualquier tesis que postule el
desconocimiento de la justicia sobre la base de una equivocada
interpretación del Derecho.
Deja establecido también esta decisión, que para que el texto de
una determinada disposición normativa se encuentre, en efecto,
conforme a la Constitución, es necesario que se le interprete de una
determinada manera. Es lo que se conoce como el principio
hermenéutico favor constitucione, conforme al cual, cuando
surjan dudas acerca de la incompatibilidad de un dispositivo legal
con la Constitución o se intuya la existencia de un conflicto
normativo, el operador jurídico debe proceder a la interpretación
de aquél, en el sentido que se adecue al texto constitucional,
logrando la armonía del sistema a través de su labor exegética sin
permitir su nulidad; no se trata de erigirse en “legislador
negativo”, lo importante es asumir una interpretación de
acuerdo con los principios y valores que la Constitución consagra.
En desarrollo de esta idea, indica igualmente este fallo, que el
esfuerzo interpretativo encuentra su justificación en la necesidad
de armonizar el texto legal con el constitucional; de manera que,
entre diversas posibilidades hermenéuticas, debe elegirse aquella
interpretación acorde con el máximo texto normativo.
El precedente jurisprudencial antes señalado, hace referencia a que
el surgimiento de sentencias contentivas de interpretaciones
“conforme a la Constitución” o “sentencias
interpretativas” tiene su origen en aquellos ordenamientos que,
al igual que el nuestro, sufrieron un cambio en su esquema
constitucional, donde la entrada en vigencia de nuevos postulados
constitucionales, hicieron que decayeran ciertas concepciones,
institutos o interpretaciones que estuvieran conformes con el antiguo
régimen. De tal manera que, la necesidad de mantener en vigor
aquellas leyes preconstitucionales, para no crear un vacío
legislativo por la pérdida de vigencia de tales normas por
aplicación de la disposición derogatoria de la Constitución,
obligaron a la interpretación de las mismas de acuerdo con el nuevo
texto fundamental.
El método interpretativo sistemático y armónico al cual se ha
hecho referencia supra, enseña que, la dirección o sendero a
transitar por el intérprete cuando pretende escudriñar el alcance,
comprensión e inteligencia de una norma jurídica debe ser
acompasado con los principios y normas constitucionales, y será el
utilizado por esta Sala para “acoplar” la intención legislativa
de la normativa actual del régimen especial de los trabajadores
domésticos, y adecuarla a los principios contenidos en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dar
respuesta así a los requerimientos de los accionantes.
Sentado lo anterior, de seguidas, pasa esta Sala de
Casación Social a determinar el alcance e interpretación que debe
conferírsele a la norma sometida a su consideración a través del
presente recurso, a la luz de los planteamientos argumentales
ofrecidos por los recurrentes, esto es, que la existencia en la Ley
de un Capítulo Especial aplicable a los trabajadores domésticos, y
la exclusión para éstos, de la aplicación de los Títulos II, III
y IV de la Ley Orgánica del Trabajo, referidos a disposiciones que
regulan la relación de trabajo, la remuneración y las condiciones
de trabajo, es discriminatoria y viola el Artículo 21 y el Ordinal
5º del Artículo 89, ambos de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen los principios de
igualdad ante la ley y de prohibición de la discriminación legal en
la protección del trabajo, respectivamente.
Adicionalmente, se solicita pronunciamiento sobre la
legalidad de la fijación del salario mínimo de esta categoría de
trabajadores mediante decretos emanados de Poder Ejecutivo Nacional,
a la luz de lo dispuesto en el Capítulo II del Título III de la Ley
Orgánica del Trabajo.
Con plena sujeción a lo antes expuesto, debe tenerse en cuenta que
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antepone,
entre otros, como valores fundamentales, preponderantes y
principistas del Estado que propugna, la igualdad y la prohibición
de discriminación, de manera general en su disposición preambular,
en sus Artículos 1, 2, 19 y los Ordinales 1º y 2º del Artículo
21, y de manera particularizada, y con especial referencia al ámbito
laboral, en su Artículo 88 (el trato igualitario), y en el Ordinal
5° de su Artículo 89 (ratifica la proscripción de discriminación).
Con esta misma orientación teleológica, el Artículo 26 de la Ley
Orgánica del Trabajo prohíbe toda discriminación en las
condiciones de trabajo, basada en edad, sexo, raza, estado civil,
credo religioso, filiación política o condición social y considera
no discriminatorias las disposiciones especiales dictadas para
proteger la maternidad, la familia, menores (hoy niños y
adolescentes), ancianos y minusválidos.
Por su parte, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su
Artículo 14 considera que el reconocimiento de preferencias o
privilegios a los trabajadores, fundamentados en criterios de
relevancia cónsonos con el ordenamiento jurídico y de carácter
general en el ámbito de la empresa, tales como cargas familiares,
antigüedad al servicio del patrono, capacitación profesional,
productividad, asiduidad, economía de materias primas, afiliación
sindical y otros de naturaleza análoga, no se consideran violatorios
del principio de no discriminación arbitraria en el empleo.
Cabe señalar, que la Sala Constitucional de este alto Tribunal, de
forma reiterada se ha pronunciado, en cuanto a la violación al
derecho a la igualdad y a la no discriminación, en los siguientes
términos:
(...)
con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta
Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación,
es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar
de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares
situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en
principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados
por la ley de forma igualitaria, y se prohibe por tanto, la
discriminación.
Ahora
bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el
que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el
Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean
arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación
real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la
igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales,
en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato
desigual frente a situaciones idénticas. (Sentencia
Nº 1.197 de 17/10/2000).
Por
su parte, y en este mismo sentido, respecto al trato igualitario
entre trabajadores, la Sala de Casación
Social ha adoptado criterio al respecto, entre otras, en decisión Nº
258 del 5 de marzo de 2007, bajo la siguiente argumentación:
Cabe señalar,
en cuanto a la violación del derecho a la igualdad, que la reiterada
jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la antigua
Corte Suprema de Justicia, sentó lo expuesto a continuación: ‘la
discriminación existe, también, cuando situaciones similares o
análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta
o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no
discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de
la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados
sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se
resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara’.
(Casos: Vidal Blanco de fecha 21 de julio de 1994 y Eliseo
Sarmiento de fecha 13 de abril de 1999).
Con esta misma concepción, la más calificada doctrina foránea ha
dejado expresado que el respeto y garantía de los derechos a la no
discriminación, a la igualdad y a la protección de la ley es de
todos los ciudadanos; constituyen principios fundamentales, cuya
observancia y cabal cumplimento está encomendado al Estado, teniendo
en cuenta que cuando un derecho social es otorgado a una categoría
de personas, es obligación estatal justificar la legalidad de la
diferenciación entre los beneficiarios y quienes aún no lo son, la
proporcionalidad de la medida y la razonabilidad del factor utilizado
por el Estado para reconocer, promover o garantizar selectivamente
los derechos que, por regla, deberían ser de alcance universal.
Consciente esta Sala que la disimilitud de trato con que se pretende
justificar los regímenes laborales especiales viene dada por las
características inherentes a estas labores o de quienes ejecutan las
mismas, tiene la convicción esta Sala que el fundamento teleológico
de dicha categorización deber ser garantizar, a los trabajadores de
cada categoría, un nivel de protección igual o superior al estatuto
laboral general, y en ningún caso su razón de ser, sea el
establecimiento de condiciones inferiores al minimum
permitido, todo ello de acuerdo con las orientaciones y principios
constitucionales de irrenunciabilidad, progresividad, irregresividad
e igualdad de los que está investida la legislación del trabajo.
Efectivamente, las normas laborales contenidas en la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, corresponden a conquistas o
reivindicaciones obtenidas históricamente por los trabajadores que
no pueden ser desconocidas, soslayadas o pretermitidas so pretexto de
pertenecer a un régimen especial.
Está convencida esta Sala de Casación Social que, enmarcado dentro
del ámbito de sus atribuciones, le es dado al legislador diseñar
estatutos laborales especiales para determinado sector o clase de
trabajadores, donde pueden estar incluidos beneficios no contemplados
en el régimen general, pero lo que no le es permitido, es el
establecimiento de condiciones o mandamientos normativos que estén
sustentados en un marco peyorativo a la plataforma mínima
constitucional, ni en condiciones discriminatorias.
En el presente caso, la distinción que explanan los solicitantes de
autos queda supeditada al alegato –esto, sin más detalles-, de que
dichos trabajadores están “desprotegidos y excluidos de muchos
de los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo”.
En procura de la solución de los requerimientos de los
peticionantes, referidos a la interpretación del Artículo 275 de la
Ley Orgánica del Trabajo, debe comenzarse haciéndose algunas
precisiones reveladoras del contexto situacional, y así establecer
la orientación que debe dársele a las aparentes incertidumbres y/o
contradicciones existentes que dentro del sistema jurídico normativo
laboral –a criterio de los recurrentes- se encuentran inmersos los
trabajadores domésticos.
Tratando de sintetizar las razones, algunas metajurídicas, con las
cuales se ha justificado el régimen excepcional o especial de los
trabajadores domésticos que los colocan al margen de casi todo el
estatuto laboral ordinario, es conveniente citar a Milena Pereira y
Hugo Valiente en su trabajo “Regímenes jurídicos sobre trabajo
doméstico remunerado en los Estados del Mercosur” cuando
señalan que haciendo un repaso a la dogmática más clásica en el
derecho laboral, esta exclusión se explica a partir de una serie de
consideraciones de las que no están ausentes arraigados prejuicios
sociales y culturales: la improductividad económica del trabajo
doméstico; las particulares condiciones derivadas de las diferencias
de clase en que se desenvuelven los trabajadores; prácticas sociales
inveteradas que se imponen como ley; las dificultades de inspección
del trabajo frente a la inviolabilidad del domicilio; la protección
de la familia como interés prevalente frente a los derechos
laborales; la presencia de aspectos extra-económicos en las
contraprestaciones laborales; la afirmación de que no se trata de
relaciones laborales y la relación afectiva y cuasifamiliar
con el empleador, entre otras; no olvidando mencionar también la
escasa o nula importancia que se ha otorgado desde la teoría del
derecho social a esta rama de la actividad económica.
Apuntan los premencionados autores como referencia a Barbagelata,
quien considera que la aplicación rigurosa de los principios del
derecho laboral al trabajo doméstico “incide en forma peligrosa
sobre la integridad del instituto familiar”, y citan también
al destacado iuslaboralista patrio Rafael Caldera cuando
manifiesta que “las relaciones que existen entre un trabajador
doméstico y la familia para la cual presta sus servicios no son
indudablemente las mismas que generalmente hay entre un patrón y un
trabajador. Tienen lugar vinculaciones más íntimas, desde luego,
que suponen la convivencia en las horas de reposo, en las cuales se
entrega todo hombre a la ineludible sinceridad del hogar”.
En este mismo orden, éstos señalan que Bayón Chacón y Pérez
Botija, sostienen que razones de orden sociológico y político-social
más que jurídicas han aconsejado esa exclusión. La relación
cuasifamiliar que se establece en algunos casos, la asistencia y
protección intensificada que espontáneamente se les reconocen o
exigen individualmente a esta clase de trabajadores: salario en
especie difíciles de evaluar por una tarificación mínima,
descansos y vacaciones de facto, muchas veces más beneficiosas que
las de otros trabajadores, pero, sobre todo, que en este sector se
hace cada vez más invisible la existencia de ese hipotético
‘ejército de reserva’, constituyen, entre otros factores de
orden técnico (dificultades de inspección, jurisdicción, etc.) los
fundamentos más comunes para justificar aquella exclusión.
Posiciones anteriores éstas, -que entre otras consideraciones,
exaltan o reivindican un ámbito material en las relaciones de
trabajo (el lucro o rédito pecuniario del empleador con ocasión a
la prestación o ejecución del trabajo ordinario, ello, en
contraposición al carácter no especulativo de la actividad
doméstica)- que se contraponen al carácter progresista,
reivindicador y de avanzada connaturales de los principios
orientadores de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
-III-
FUNDAMENTOS
DE LA DECISIÓN
Refiriéndonos concretamente, a la denunciada exclusión de las
normas consagradas en los Títulos II, III y IV de la Ley Orgánica
del Trabajo, que apareja el Artículo 275, quiere dejar establecido
la Sala que en uso del método de interpretación sistemático y
armónico al cual se ha hecho particular mención, que aún cuando
por mandato legal, en principio, pareciera ordenar ad pedem
litterae su inaplicabilidad a los trabajadores domésticos, es
forzoso efectuar un razonable y detallado análisis de las normas
legales, que se reitera por imperio de la ley parecieran devenir
excluidas, son en definitiva, de impretermitible aplicación y
cumplimiento en este régimen estatutario especial a la luz del nuevo
régimen constitucional.
La
norma sub iudice,
consagra en su texto:
Los
trabajadores domésticos que habiten en la casa donde prestan sus
servicios no estarán sujetos a
horario, ni a las disposiciones de los Títulos II, III y IV de esta
Ley. Su trabajo será determinado por la naturaleza de su labor y
deberán tener un descanso absoluto mínimo continuo de diez (10)
horas. Los trabajadores domésticos que
no habiten en la casa donde prestan sus servicios
estarán sujetos a la jornada normal de trabajo, de acuerdo con los
artículos 195 y 205. (Destacado de la Sala).
-i-
La primera indicación que hay que apuntalar es en cuanto a las
modalidades como puede desarrollarse la prestación de servicio de
los trabajadores domésticos, y en este sentido debe precisarse que
éstos pueden desplegar su actividad como “internos” o como
“externos” o por día, según, vivan en el lugar o sitio de
trabajo, o si sólo laboran algunos días de la semana u horas y no
residen en el lugar de trabajo, distinción esta que será utilizada
en el contexto de la presente decisión.
Así, tenemos que el Título II de la Ley Orgánica del Trabajo,
intitulado como “De la Relación de Trabajo”, consagra
disposiciones que aún cuando en principio pareciera que no son
aplicables a los trabajadores domésticos, su exclusión
cristalizaría un grave atentado a principios y normas
constitucionales, que por poseer connaturalmente el atributo de
irrenunciabilidad, son de inexorable aplicación y forzoso
cumplimiento, por descontada se da su exclusión a los trabajadores
externos.
Entre
estas disposiciones cabe mencionar, en primer lugar, la norma que
establece la presunción de existencia de la relación laboral entre
quien preste un servicio personal y quien
lo reciba, consagrada en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del
Trabajo, es de inexorable aplicación en el contexto legal y
jurisprudencial de nuestro ordenamiento jurídico, incluida como
mecanismo garante de la aplicación de las normas laborales,
protectorio del sector operario, frente a la intención patronal de
evadirlas; otro tanto corresponde concluir si se pretende excluir de
este contexto especial la norma que establece la naturaleza
remunerativa de la prestación de servicio (Artículo 66), asumirlo
así, sería desnaturalizar este nexo laboral y despojarla de un
elemento definitorio de la misma, dejando sin causa
obligationis al contrato de trabajo.
En cuanto a las formalidades a cumplir en este tipo de vinculación,
es conveniente subrayar, coincidiendo nuevamente con los prenombrados
autores Milena Pereira y Hugo Valiente, que la libertad contractual
entre quien busca trabajo y quien ofrece empleo es una de las bases
de la regulación legal del derecho fundamental al trabajo, que se
expresa mediante la manifestación libre de la voluntad de las
partes; no obstante, todo el derecho social se construye a partir de
un paradigma que asume que la racionalidad del sujeto –su capacidad
para conocer y decidir lo que es mejor para él– se encuentra
relativizada por límites que median su conocimiento y voluntad
(presiones sociales, mediaciones culturales, diferencia de poder
entre las partes, falta de acceso a la información, etc.).
Huelga señalar que al régimen de trabajadores domésticos ex
potestate legis es aplicable indiscutiblemente, la definición
que de contrato individual de trabajo establece el Artículo 67 de la
Ley Orgánica del Trabajo y la posibilidad de pactar para su
concreción definitiva un período de prueba, tal y como está
concebido en los términos del Artículo 25 del Reglamento de dicho
cuerpo normativo; igual tratamiento merecen recibir las consecuencias
jurídicas que dimanan del contrato de trabajo establecidas en el
Artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, y las previsiones
supletorias contenidas en el Artículo 69 eiusdem, en caso de
que las partes expresamente no establezcan las estipulaciones con
respecto a las labores específicas del servicio a prestar; de igual
manera, la adecuación de la remuneración a la naturaleza y magnitud
de los servicios, la obligatoria percepción del salario mínimo y en
lo que se refiere a la posibilidad de excusarse del cumplimiento de
alguna orden dada por el patrono, la forma de proceder para que no se
consideren modificadas las condiciones laborales inicialmente
pactadas y la adecuación a este régimen a modalidades contractuales
establecidas en el Artículo 72 de la ley sustantiva laboral, vale
decir, el contrato de trabajo por tiempo indeterminado y el contrato
de trabajo por tiempo determinado, consagradas en los Artículos 73 y
74 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de ello, porque estas
modalidades contractuales fueron objeto de previsión en el régimen
especial de los domésticos, específicamente en el Artículo 281
eiusdem.
En el caso que el contrato de trabajo de los domésticos sea pactado
por escrito, éste debe llenar los requerimientos establecidos en el
Artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, debe
extenderse en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al
trabajador, y debe contener el nombre, nacionalidad, edad, estado
civil y domicilio o residencia de los contratantes; el servicio o
labores que deba prestarse, determinado con la mayor precisión
posible; la duración del contrato o la indicación de que es por
tiempo indeterminado, según el caso; la duración de la jornada
ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado por unidad de tiempo
o por tarea en el caso de los trabajadores domésticos “externos”;
el salario estipulado o la manera de calcularlo, su forma y lugar de
pago, si se pacta un salario en especie, que por lo general para los
trabajadores “internos” incluye habitación y alimentación, la
estimación del valor de éstas; el lugar donde deba prestarse el
servicio; y cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden
los contratantes.
La falta de cumplimiento de la formalidad de contratar por escrito
contribuye a dificultar el acceso a la justicia de los trabajadores
domésticos y a obstruir un control más efectivo de la autoridad
administrativa. La carencia de un instrumento ad probationem
de la existencia del acuerdo que establezca las condiciones de
trabajo obstaculiza más la exigibilidad de sus derechos laborales,
al tener que probar, por otros medios, el contrato de trabajo y demás
condiciones, esto sin perjuicio de lo anteriormente sentado, con
respecto a la presunción de laboralidad.
La exigencia de inscripción del contrato laboral doméstico ante la
autoridad administrativa competente -adoptada en las legislaciones de
Argentina y de Brasil (Ley Nº 24.013 del 05/12/1991 y la Ley del
Trabajo Doméstico Nº 5.859/72, respectivamente) es una medida que
–a criterio de esta Sala- debería consagrarse legislativamente en
nuestro ordenamiento jurídico ya que coadyuvaría en la exigibilidad
de los derechos laborales y el acceso a la justicia, porque el
contrato así registrado adquiriría publicidad, fecha cierta y un
pleno valor probatorio, además facilitaría la inspección y
vigilancia de la autoridad administrativa del trabajo.
La limitación temporal contenida en el Artículo 76 de la Ley
Orgánica del Trabajo, en el sentido que en los contratos de trabajo
por tiempo determinado los obreros no podrán obligarse a prestar
servicios por más de un (1) año, ni los empleados y los obreros
calificados por más de tres (3) años, y que en caso de prórrogas
se aplicará lo dispuesto en los apartes primero y segundo del
Artículo 74 de esta Ley; considera la Sala que también es
perfectamente aplicable a este régimen laboral especial, sobretodo
considerando el antecedente legislativo (Ley del Trabajo de 1936) que
hacía la distinción, tomando en cuenta la naturaleza de sus
labores, entre empleados y obreros domésticos, clasificación ésta
que desapareció en el texto de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990,
pero que en nada se opone a los principios del actual orden
constitucional y legal, debiéndonos remitir en esos casos, a la
definición que de estas categorías de trabajadores contienen los
Artículos 41 y 43 del cuerpo normativo sustantivo laboral.
Encuentra la Sala, que igualmente resultan adaptables al régimen
laboral doméstico, el dispositivo consagrado legalmente en su
Artículo 77, en relación con los casos en que puede celebrarse un
contrato por tiempo determinado y las previsiones que deben tomarse
cuando un trabajador venezolano va a prestar sus servicios en el
exterior, sobretodo tomando en cuenta la condición social y
económica que generalmente poseen los trabajadores domésticos,
debiendo en estos casos prever, con más justificación, los gastos
de repatriación del trabajador y los de su traslado hasta el lugar
de su residencia, tal como lo establece el Artículo 78 de la Ley
Orgánica del Trabajo.
Considera la Sala de Perogrullo señalar que se debe aplicar a los
trabajadores domésticos la previsión contenida en el Artículo 79
de la ley, referida a la prohibición de coacción personal del
trabajador en caso de incumplimiento del contrato de trabajo,
pudiendo exigirse solamente la correspondiente responsabilidad civil.
En lo que se refiere a la exclusión de las previsiones contenidas
entre el Artículo 80 al 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, devienen
inaplicables, entre otras razones, porque el establecimiento de esta
normativa responde al reconocimiento que debe dar el patrono a la
autoría de las invenciones o mejoras, cuya clasificación y
procedencia no se compadecen con la esencia de las labores
realizadas, ni con la naturaleza de la vinculación entre el
trabajador doméstico y su patrono.
Con relación a las normas que prevén el instituto de la sustitución
de patrono, que van desde el Artículo 88 hasta el 92 de la Ley
Orgánica del Trabajo, devienen incompatibles con el carácter
intuite personae que caracteriza este estatuto laboral
especial, concluyéndose en la imposibilidad de asimilar este
régimen, de eminente y exclusivo “carácter empresarial” con la
particular concepción o la sui generis vinculación entre el
trabajador doméstico y su patrono.
Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación de la institución de
la suspensión de la relación de trabajo, consagrada en los
Artículos 93 al 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, en principio,
lucen compatibles con el estatuto laboral de los trabajadores
domésticos, en cuanto a sus causales, los efectos suspensivos cuando
se encuentre en alguno de sus supuestos, y en lo que respecta al
cómputo del tiempo servido antes y después de la suspensión, sin
embargo, mención especial requiere el derecho del trabajador a
continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes
para la fecha en que ocurrió aquella, ya que, dada la especialidad
atribuida a esta prestación, se desnaturaliza las peculiaridades o
particularidades de este régimen de confianza extrema, de
familiaridad, por lo que la imposición a que hace referencia la
primera parte del Artículo 97 no resulta extensible en el régimen
de los trabajadores domésticos.
Por lo que atañe a la regulación de las causas de terminación de
la relación de trabajo, debe indicarse, que las enunciadas en el
Artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo son igualmente
aplicables en el régimen laboral doméstico, es decir, la relación
de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las
partes o causa ajena a la voluntad de ambas, pudiendo aplicarse, como
en efecto se aplican, las definiciones que de las mismas consagra la
ley, sus consecuencias, y las sub clasificaciones insertas en dicho
cuerpo normativo, vale decir, la distinción de despido y retiro
justificado e injustificado (Artículos 99 al 103), y las causas
fácticas configurativas de estas instituciones jurídicas, teniendo
en cuenta que el Artículo 279 eiusdem añade para el régimen
laboral doméstico como motivos o causales de terminación de la
relación laboral la falta de honradez, la desidia manifiesta en el
cumplimiento de sus deberes y las enfermedades contagiosas.
En lo que se refiere al instituto del preaviso, que en el régimen
laboral general se encuentra consagrado en el Artículo 104 de la Ley
Orgánica del Trabajo, debe indicarse que la primera parte de la
norma establece los períodos en casos de contrataciones por tiempo
indeterminado que finalicen por despido injustificado o por motivos
económicos o tecnológicos, desde una semana hasta tres meses de
anticipación, por la prestación de servicios desde un mes hasta
después de diez años, resulta inaplicable al estatuto especial bajo
análisis, por cuanto la norma contenida en la primera parte del
Artículo 279 eiusdem establece un período de preaviso único
de quince días para la parte que quiera poner término a la relación
de trabajo, es decir, patrono o trabajador, sin establecer requisito
de temporalidad o permanencia en el trabajo, estableciendo una suerte
de indemnización sustitutiva de quince días, por lo que haciendo
una interpretación literal de la norma, debe llegarse a la
conclusión de que en caso que el trabajador se retire
injustificadamente puede omitir su obligación de preavisar
abonándole al patrono los quince días de sueldo, que en la praxis
se traduciría a que el patrono le dedujese de lo que le adeudare, el
equivalente a ese monto.
Debe tenerse en cuenta también que esta norma del régimen laboral
especial le concede la posibilidad al patrono de hacer cesar sin
aviso previo los servicios, pagándole al trabajador doméstico
solamente los días servidos, en los casos de abandono, falta de
probidad, honradez o moralidad, falta de respeto o maltrato a las
personas de la casa y en los casos de desidia manifiesta en el
cumplimiento de sus deberes, sin embargo, considera la Sala, que esto
en nada obsta para darle también aplicación al régimen ordinario
previsto en el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando
se permisa a cualquiera de las partes omitirlo cuando exista causa
justificada para ello; siendo válidamente aplicable la norma que
establece las causas de retiro justificado y las del despido
indirecto, exceptuando de este último sólo los supuestos contenidos
en el Parágrafo Segundo del Artículo 103 de la Ley Orgánica del
Trabajo que refiere que la reposición del trabajador a su puesto
primitivo por culminar el período de prueba, o cuando se desempeñó
temporalmente en otro cargo, o la reposición a su puesto original
cuando fue trasladado temporalmente a un cargo inferior por una
emergencia, por cuanto estas situaciones, entiende la Sala, son
concebidas en el ámbito de una empresa y no de un hogar.
La obligatoriedad de notificar el despido por escrito con indicación
de la causa en que se fundamenta, a que se refiere el Artículo 105
de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta adaptable al estatuto bajo
análisis; al igual que las otras previsiones de esta norma, como son
la imposibilidad del patrono de invocar otras causas anteriores para
justificarlo, y el establecimiento de que la omisión de dicho aviso
escrito no impedirá al trabajador demostrar el despido por cualquier
otro medio de prueba.
Con relación a las previsiones contenidas en los Artículos 106 y
107 del cuerpo sustantivo laboral, vale decir, la indemnización
sustitutiva del preaviso cuando el patrono despide o cuando el
trabajador se retira voluntariamente, las mismas a criterio de esta
Sala, no resultan aplicables.
Si bien es cierto que la norma legal objeto del presente recurso de
interpretación, vale decir, el Artículo 275 de la Ley Orgánica del
Trabajo, y todo el articulado que conforma este régimen laboral
especial nada consagran sobre la prestación de antigüedad, debe
tenerse en cuenta que, de conformidad con el método interpretativo
adoptado por esta Sala, en este contexto, la aplicación del Artículo
108 de la Ley Orgánica del Trabajo, contenido en el Título II de
este cuerpo normativo a este régimen, se convierte en la
manifestación legal o el desarrollo de preceptos constitucionales
contenidos en los supuestos contemplados en los Artículos 89 y 92.
Semejante mandamiento debe conducir forzosamente a la conclusión de
que la norma contenida en el mencionado Artículo 108 de la Ley
Orgánica del Trabajo es de insoslayable aplicación en el régimen
que ampara a los trabajadores domésticos, salvo su Parágrafo Sexto,
que se refiere a los funcionarios o empleados públicos; concluir lo
contrario implicaría la negación misma de los mandatos
constitucionales dirigidos al establecimiento del legítimo
otorgamiento de las previsiones que recompensen la antigüedad en el
servicio, la concepción del trabajo como hecho social, la protección
estatal del mismo, la intangibilidad, progresividad e
irrenunciabilidad de los derechos laborales, la aplicación del
principio de favor y el de la norma más favorable, la nulidad de
todo acto o medida contraria a la Constitución y la prohibición de
discriminación, ya que son derechos que el constituyente otorgó a
todos los trabajadores y trabajadoras, máxime si se toma en
consideración que, por las características de los servicios
realizados, las personas que los prestan carecen generalmente de
preparación académica y pertenecen a los sectores socialmente más
vulnerables, por lo que su protección legal debe ser mayor, y que
conforme a la concepción del Estado Social y de Derecho establecido
en la Constitución deben ser mayormente exaltados.
Restaría entonces establecer la equivalencia entre la norma que
establece la indemnización por terminación de la relación de
trabajo, contenida en el Parágrafo Primero del Artículo 108 de la
Ley Orgánica del Trabajo, y la norma contenida en el régimen
especial, ex Artículo 281, que dispone que en caso de
terminación de la relación de trabajo por razón del despido
injustificado o retiro justificado, por vencimiento del término en
caso de contratos por tiempo determinado, o por otra causa ajena a su
voluntad, los trabajadores domésticos tendrán derecho a una
indemnización equivalente a la mitad de los salarios que hayan
devengado en el mes inmediato anterior por cada año de servicio
prestado, y en caso que el trabajo hubiese sido contratado a destajo,
por piezas o por tarea, la base de dicha indemnización será la
mitad del salario promedio mensual devengado por el trabajador en los
tres (3) meses anteriores, lo cual lleva a concluir que la norma
especial no toma en cuenta el derecho constitucional del trabajador a
percibir prestaciones que le recompensen su antigüedad en el
servicio. Consciente la Sala de la grave infracción que ello
conlleva, considera, haciendo aplicación o uso del principio de
interpretación de la norma más favorable, que también es de rango
constitucional, que indudablemente debe concluir en la aplicación de
la previsión contenida en el Artículo 108.
La
Ley Orgánica del Trabajo de 1990
consideraba la antigüedad como una “indemnización”, y
posteriormente, en la reforma parcial de la misma en 1997, el
legislador le otorgó el carácter de “prestación” a dicha
institución, el cual parece atender mejor a su naturaleza jurídica,
por cuanto, el disfrute de este derecho por parte del trabajador
deviene por la necesidad, en justicia y, más acorde con la
Constitución de 1999, de reconocerle al mismo el desempeño de un
servicio de manera constante para un mismo empleador, y no encierra
en sí mismo la obligación indemnizatoria al trabajador por el
tiempo laborado.
Asimismo, a criterio de la Sala resultan plenamente aplicables a este
régimen especial las previsiones indemnizatorias por terminación de
la relación laboral a que se refieren los Artículos 109 y 110 de la
Ley Orgánica del Trabajo y la obligación patronal de suministrarle
a quien fue su trabajador una constancia de trabajo con las
indicaciones a que hace referencia el Artículo 111 eiusdem,
como principio de prueba por escrito.
Con respecto al régimen de estabilidad consagrado en la Ley Orgánica
del Trabajo debe ratificarse que por disposición de la parte in
fine del Parágrafo Único del Artículo 112, se encuentran
excluidos de dicha protección; además por ser una institución que
resulta incompatible con la naturaleza de la relación de suprema
confianza que debe existir entre las partes, no pudiendo concebirse
estar obligado a permitir que coactivamente un trabajador se
reintegre al entorno familiar del patrono que consideró necesario
terminar con esta vinculación.
Lucen igualmente aplicables las clasificaciones contenidas en los
Artículos 113, 114 y 115, referidas a los trabajadores permanentes,
temporeros y eventuales u ocasionales.
En lo que respecta a los Artículos 116 al 124 de la Ley Orgánica
del Trabajo, devienen inaplicables, en primer lugar, por la exclusión
a que se hizo referencia precedentemente en el Artículo 112 y en
razón que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, esta normativa fue derogada, tal y como se deriva del
texto de su Artículo 194.
-ii-
En segundo lugar, y en lo que concierne a la aplicación o extensión
del Título III (De la remuneración) del cuerpo legal sustantivo
laboral a los trabajadores del servicio doméstico, debe señalarse
en primer lugar que en él se establece la libertad de estipulación
del salario, la percepción del salario mínimo (Artículo 129), y
los parámetros para su fijación (Artículo 130), libertad de
disposición o disponibilidad del mismo (Artículo 131), su
irrenunciabilidad, su carácter de intransferibilidad e
indisponibilidad (Artículo 132), disposiciones éstas contempladas
también en el Convenio Nº 95 de la O.I.T. sobre la Protección del
Salario de 1949, y en la norma contenida en el Artículo 91 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que
forzosamente la Sala se pronuncia por su aplicación en el régimen
laboral de los domésticos.
En lo que respecta a la definición de salario y sus componentes,
conceptos excluidos, la definición de salario normal (Artículo
133), la regla de “a trabajo igual salario igual”
(Artículo 135) y el otorgamiento de primas (Artículo 136) es
normativa extensible o aplicable a los trabajadores domésticos;
mientras que por sus características especiales resultan
inaplicables el régimen de propinas y de aumentos de productividad
consagrados en los Artículos 134 y 137 de la Ley Orgánica del
Trabajo.
Tal y como antes se dejó expresado, el salario puede ser pactado
todo en dinero, o parte en dinero y parte en especie; cuando se haya
acordado salario en especie y el trabajador doméstico devengue el
salario mínimo, debe establecerse el valor proporcional de las
percepciones en especie, que generalmente son alimentación y
alojamiento, con respecto a la totalidad del salario.
En lo atinente al derecho consagrado en el Artículo 138 de la Ley
Orgánica del Trabajo, a percibir un salario suficiente y justamente
remunerador para el trabajador y su grupo familiar y la posibilidad
de estar incluidos en los aumentos decretados por el Ejecutivo
Nacional, en base a los principios constitucionales del ordenamiento
jurídico positivo venezolano, a que se hicieron referencia
anteriormente, resultan a criterio de esta Sala de Casación Social
plenamente aplicables al estatuto de los domésticos, y con esta
afirmación se despeja la incógnita de la parte accionante y se
disipa cualquier duda al respecto.
Como
comentario al margen debe señalarse que así parece haber sido
interpretado por el Ejecutivo Nacional en las oportunidades en que
desde el año 2004 ha venido fijando el salario mínimo mensual
obligatorio, es decir, han sido incluidos los trabajadores del
servicio doméstico, tal y como se deriva del Decreto Presidencial N°
2.902 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.928, vigente a partir del
1° de mayo de 2004; del Decreto Presidencial Nº 4.446 publicado en
la Gaceta Oficial Nº 38426 del día 28 de Abril de 2006 vigente a
partir del 1º de mayo de 2006; del Decreto Presidencial Nº 5.318
publicado en la Gaceta Oficial número 38.674, de fecha miércoles 2
de mayo de 2007; y del Decreto N° 6.052 publicado en la Gaceta
Oficial Nº 38.921 del día miércoles 30 de abril de 2008.
En
cuanto a las modalidades o clases de salario contenidas en los
Artículos 139 al 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, son
enteramente aplicables al régimen bajo estudio, esto es, por unidad
de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea,
además de ello, estas formas salariales están referidas en el
régimen especial de los domésticos, específicamente en el Artículo
281 eiusdem;
no luce aplicable al régimen especial bajo estudio la obligación
patronal de fijar carteles en las instalaciones de la empresa
consagrada en el Artículo 143 eiusdem.
Para
los trabajadores domésticos “internos”
no se aplica la previsión del Artículo 144 de la Ley Orgánica del
Trabajo, que establece como base salarial para calcular lo que
corresponda al trabajador por causa del descanso semanal, días
feriados, horas extras y trabajo nocturno, el salario normal
devengado por él, durante la semana respectiva, sin embargo,
dependiendo de las particularidades de cada caso, nada impide su
aplicación para los trabajadores domésticos “externos”.
Es ajustable a este régimen especial doméstico la aplicación de la
base salarial plasmada en el Artículo 145 de la Ley Orgánica del
Trabajo, en razón de que el Artículo 277 eiusdem, a pesar de
consagrar las vacaciones del trabajador doméstico, no
establece el salario para su cálculo.
Dado
a que los trabajadores domésticos, tal y como se dejó anteriormente
establecido, se encuentran al margen del derecho de estabilidad
devienen inaplicables las previsiones contenidas en la primera parte
y en el Parágrafo Primero del Artículo 146 de la Ley Orgánica del
Trabajo, no así la consagrada en su Parágrafo Segundo, referida a
que el salario base para el cálculo de la prestación por
antigüedad, en la forma y términos establecidos en el Artículo
108, será el devengado en el mes correspondiente, y que los cálculos
mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de
ajuste o recálculo durante la relación de trabajo, ni a su
terminación.
Es
procedente la aplicación, y de hecho es lo que comúnmente sucede en
la práctica, del uso de pagar al trabajador doméstico en efectivo
(Artículo 147 de la Ley Orgánica del Trabajo), sin que ello obste a
que se haga a través de cualquiera de las operaciones realizadas en
instituciones bancarias, extendiéndose la prohibición a que se
refiere su único aparte de utilizar para el pago mercancías, vales,
fichas o cualquier signo representativo con que quiera sustituirse la
moneda, permitiéndose la estipulación de considerar como parte del
salario, cuando ello conlleve un beneficio social para el trabajador,
la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios
de naturaleza semejante.
La obligación de que en principio, el pago debe ser hecho al
trabajador o a la persona que éste autorice, la revocabilidad de
esta autorización (Artículo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo),
la retención del salario por razones de interés familiar y social,
plazo, oportunidad y lugar para el pago del salario, contenidas en
los Artículos 149, 150, 151 y 152 de la Ley Orgánica del Trabajo,
encuentran plena cabida en este régimen especial.
En lo que se refiere al pago de días feriados o de descanso, su
recargo por laborarlos, horas extraordinarias, trabajo nocturno y la
cancelación de los días de vacaciones, consagradas en las
disposiciones legales comprendidas desde el Artículo 153 al Artículo
157 de la Ley Orgánica del Trabajo, su aplicación depende, de si el
trabajador es “interno” o “externo”, siendo
plausible la aplicación para este último caso de acuerdo a las
modalidades contractuales de la prestación del servicio. En el caso
de los trabajadores domésticos “internos” devienen
inaplicables las disposiciones de los Artículos 154, 155 y 156, en
cambio, le son aplicables la de los Artículos 153 y 157.
En cuanto al régimen de protección salarial contenido en los
Artículos 158 al 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, créditos
pendientes de los trabajadores, privilegios sobre los bienes muebles
e inmuebles del patrono, la inembargabilidad del salario mínimo y de
las prestaciones sociales (Artículo 91 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela), los porcentajes embargables
cuando superen los límites establecidos, la procedencia de ejecución
de medidas derivadas de obligaciones familiares y los límites de
amortización de las deudas del trabajador, debe señalarse su
procedencia en este ámbito, es decir, son de obligatorio
cumplimiento en el régimen laboral doméstico; mientras que el
dispositivo del Artículo 166 de la Ley Orgánica del Trabajo resulta
incompatible con la naturaleza y condición de esta especial labor.
Las
disposiciones referidas a la revisión de los salarios mínimos, el
establecimiento de una Comisión Tripartita, su composición
representativa, reglamento de funcionamiento, la recomendación que
ésta diere, la fijación del monto por resolución, la fijación por
condiciones regionales e industriales, comprendidas en los Artículos
167 al 171 de la Ley Orgánica del Trabajo, son normas de
indiscutible naturaleza procedimental y estructural que establecen
una suerte de iter
cuando se considere necesario modificar el salario mínimo, devienen
inaplicables, no así la contenida en el Artículo 172 eiusdem
que establece la potestad del Ejecutivo Nacional de fijar el salario
mínimo obligatorio, en las circunstancias descritas en esta norma,
la determinación del alcance general o restringido según las
características respectivas y las circunstancias económicas, en la
forma y condiciones establecidas en el Artículo 13 de esta misma
Ley, disposición ésta que también consagra las más amplias
facultades para reglamentar las disposiciones legales en materia de
trabajo, que tiene el Ejecutivo Nacional, facultándolo para dictar
Decretos o Resoluciones especiales y limitar su alcance a determinada
región o actividad del país, y que cuando sean de interés público
y la urgencia así lo requieran, la posibilidad de establecer
cláusulas irrenunciables en beneficio de los trabajadores y de la
economía nacional que se considerarán integrantes del contrato de
trabajo, y la disposición contenida en su Artículo 22 que establece
el procedimiento que ha de seguirse para el sometimiento, a
consideración del Poder Legislativo de los decretos dictados por el
Ejecutivo Nacional de conformidad con lo previsto en los Artículos
13 y 138 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Es igualmente aplicable al régimen de trabajo doméstico, la norma
contenida en el Artículo 173 de la ley sustantiva laboral que
establece la sanción por incumplimiento del pago de salario mínimo.
El articulado referente a la participación en los beneficios,
comprendido entre los Artículos 174 y 183 de la Ley Orgánica del
Trabajo, al tratar éstos los beneficios líquidos o enriquecimientos
netos gravables de las empresas, resultan inaplicables al no poder
ajustar a este estatuto laboral, la noción que de “empresa”
trae esta Ley en su Artículo 16, amén de que existe de la previsión
especial análoga contenida en el Artículo 278 eiusdem
conocida como “prima de navidad”.
-iii-
En
tercer lugar, el Título IV de la Ley Orgánica del Trabajo
denominado “De las Condiciones de Trabajo”, que debemos
interpretar a la luz de las normas contenidas la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, especialmente, de los principios
consagrados en el único aparte de su Artículo 87 y del Artículo
90, establece una serie de disposiciones generales referentes a las
condiciones de trabajo, siendo perfectamente aplicables al régimen
de los trabajadores domésticos lo relacionado a la garantía de
establecimiento de condiciones mínimas de seguridad, higiene y
ambiente adecuados, que permitan a los trabajadores su desarrollo
físico y síquico normal, les deje tiempo libre suficiente para el
descanso y cultivo intelectual, para la recreación y expansión
lícita; que le presten suficiente protección a la salud y a la vida
contra enfermedades y accidentes; y mantengan el ambiente laboral en
condiciones satisfactorias (Artículo 185 de la Ley Orgánica del
Trabajo).
La estipulación de las condiciones de trabajo que pueden hacer las
partes ad libitum, y sus límites, aprovechamiento del tiempo
libre del trabajador, consagrados en los Artículos 186 y 187 de la
Ley Orgánica del Trabajo, son también extensibles al régimen
especial, no así a lo contenido en el Artículo 188 eiusdem
por normar dicha disposición claramente una carga que sólo
corresponde cumplirla por el patrono en el ámbito empresarial.
La necesidad de controlar el cumplimiento de las normas laborales,
tanto en materia de seguridad e higiene, como en relación con la
observancia de los derechos a condiciones de trabajo dignas, ha sido
asumida como una obligación del Estado, desarrollándose en los
países diferentes mecanismos de control e inspección.
Tratándose de la vigilancia estatal del cumplimiento de las normas
jurídicas que amparan el trabajo doméstico, existen marcadas
limitaciones emanadas del principal elemento característico de este
tipo de trabajo: el ámbito físico donde se desarrollan las labores
(vale decir, la vivienda particular). En materia de inspección del
trabajo doméstico se plantea un conflicto entre principios y
derechos fundamentales de igual jerarquía en el derecho
constitucional e internacional. Por un lado, están los derechos a la
intimidad y a la inviolabilidad del domicilio que conllevan, como
regla general, la obligación del Estado de abstenerse de perturbar
el ámbito doméstico privado y familiar de las personas, salvo
especiales excepciones establecidas por la ley fundadas en poderosos
motivos de orden público y con estricto apego a las garantías del
debido proceso. Por el otro, existen fuertes razones de orden público
social que exigen al Estado la garantía del cumplimiento de la
legislación sobre derechos sociales; en el caso que nos ocupa, los
derechos laborales de las personas que se dedican al trabajo
doméstico.
Sin embargo, en el derecho comparado existen mecanismos concebidos
para el ejercicio del control estatal, entre los cuales cabe
destacar, la implementación de un sistema de registro de los
trabajadores domésticos y la previsión normativa del proceso de
inspección en residencias particulares, armonizando así los bienes
jurídicos en conflicto.
Estando claramente establecido que los trabajadores domésticos que
no habiten en la casa donde prestan sus servicios están sujetos al
régimen de la jornada normal de trabajo, de acuerdo a los Artículos
195 y 205 de la Ley Orgánica del Trabajo, le son aplicables entonces
la definición de jornada de trabajo y cuándo debe considerarse a la
disposición del patrono (Artículo 189), imputación a la jornada
del tiempo de reposo y comida (Artículos 190 y 191), imputación del
tiempo de transporte cuando se haya obligado el patrono
convencionalmente a ello, (Artículo 193) el salario de trabajos a
tiempo parcial (Artículo 194), jornada máxima (Artículo 195), y el
día de descanso adicional (Artículo 196).
Es aplicable a los trabajadores domésticos la norma contenida en el
Artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no así el
Artículo 192 eiusdem; así como tampoco son extensibles las
disposiciones contenidas en los Artículos 197 al 204 de la Ley
Orgánica del Trabajo, referidas a: la disminución de la jornada,
los trabajadores exceptuados de la limitación de la misma, los casos
en los cuales se permisa su prolongación, posibilidad de excederla
cuando se trate de trabajo continuo, aumento de la jornada en casos
de accidentes, trabajos de urgencia o fuerza mayor, recuperación de
horas perdidas y notificación al Inspector del Trabajo.
Establece el Artículo 205 de al Ley Orgánica del Trabajo la
interrupción de la jornada para tomar un descanso de media hora por
lo menos, sin que pueda trabajarse más de cinco horas continuas. En
este punto, es clara la procedencia u obligatoria aplicación en lo
que respecta a los trabajadores domésticos “externos”, no
obstante, con respecto a la exclusión de los trabajadores domésticos
“internos” cabría preguntarse si esta categoría que
tiene establecida una jornada mayor que los trabajadores del régimen
ordinario, es más apegado al derecho y a la justicia, otorgarles un
tratamiento más equitativo y más cónsono con la normativa
constitucional y la tendencia legal más vanguardista que propende a
la disminución progresiva de la jornada, y establecer como
obligatorio dicho descanso. Indudablemente que la Sala se pronuncia
por la respuesta afirmativa a la interrogante precedentemente
formulada.
Con relación a los descansos obligatorios podemos distinguir entre
los que se deben producir durante la jornada laboral, aquellos
mínimos terminada la jornada de trabajo y los semanales.
Considera la Sala que la imprecisión legal en la limitación de la
jornada de trabajo doméstico, en el caso de trabajadores “internos”
o que habitan en la casa donde prestan sus servicios, permite ciertos
excesos patronales hacia estos trabajadores; por cuanto no se toman
en cuenta las horas extraordinarias de trabajo, ni se les cancela,
considerándose incluido en su percepción ordinaria, adecuándose la
jornada de trabajo al requerimiento del empleador.
En nuestra legislación, la previsión de descansos obligatorios
diarios intrajornada a esta categoría de laborantes es de
suma importancia para una lege ferenda, por cuanto la jornada
máxima se encuentra establecida como consecuencia del descanso
obligatorio expresamente previsto; la limitación de la jornada a
este tipo de trabajadores, aparece regulada en el Artículo 275
eiusdem, pero ésta sólo estipula que los trabajadores
domésticos que habiten en la casa donde prestan sus servicios no
estarán sujetas a horario y deberán tener un descanso absoluto
mínimo de diez (10) horas, lo cual equivale a decir que su jornada
de trabajo es de catorce (14) horas.
Respecto al descanso semanal obligatorio, se prevé (artículo 276 de
la Ley Orgánica del Trabajo) el disfrute de un (1) día de descanso
por lo menos cada semana.
Son aplicables al grupo de trabajadores domésticos “externos”
las normas que permiten la modificación de la jornada por acuerdo
entre las partes, contenidas en el Artículo 206 de la Ley Orgánica
del Trabajo, el régimen de horas extras y sus límites (Artículos
207 al 210), el régimen de los días hábiles y feriados (Artículos
211 y 212), y sus excepciones (Artículo 213), el pago del día de
descanso semanal (Artículo 216), y el recargo remunerativo por
trabajo en día feriado, domingo o de descanso (Artículos 217 y
218).
Con respecto al régimen vacacional, debe indicarse que si bien es
cierto que el Artículo 277 de la Ley Orgánica del Trabajo establece
el derecho a vacaciones de los trabajadores domésticos, sin embargo
no establece el derecho a la concesión del día adicional remunerado
por cada año de servicio hasta un máximo de quince días hábiles
consagrado en el Artículo 219 eiusdem, ni el derecho a la
percepción de comida y alojamiento o ambas cosas a la vez cuando
estas formen parte de su remuneración ordinaria, o el
establecimiento de su valor en lugar de éstas, de acuerdo a las
estipulaciones contenidas en el Artículo 221.
A criterio de la Sala no le es extensible a este régimen el
dispositivo del Artículo 220 de la Ley Orgánica del Trabajo.
No establece tampoco la oportunidad del pago de las vacaciones
(Artículo 222), ni el bono vacacional (Artículo 223), el pago por
vacaciones no disfrutadas (Artículo 224), ni las vacaciones
fraccionadas (Artículo 225), tampoco contempla el disfrute
obligatorio de las vacaciones (Artículo 226), la situación cuando
se prestan servicios a varios patronos (Artículo 227), la no
interrupción del servicio a los fines de pago de cotizaciones
(Artículo 228), el límite de acumulación de goce de vacaciones
(Artículo 229), oportunidad de su disfrute (Artículo 230), el
tiempo que no le es imputable a éstas (Artículo 231), posposición
del disfrute (Artículo 232), inasistencias que le son imputables e
imputación al período vacacional (Artículo 233), por lo que, en
atención a los postulados constitucionales supra invocados,
deben hacerse extensivas al régimen especial todas estas
condiciones.
No
debe otorgarse la misma solución cuando se trata de la aplicación
de los Artículos 234 y 235 de la Ley Orgánica del Trabajo,
referidos a la sanción que se establece al trabajador que durante el
curso de su vacación anual efectúe trabajo remunerado, esto es, la
pérdida del derecho a que se le pague el salario correspondiente al
período vacacional, y a la obligación patronal de llevar un
“Registro de Vacaciones” según lo establezca el Reglamento de
esta Ley, respectivamente.
A tono con el criterio rector de esta decisión, y como una muestra
de la tendencia expansiva de nuestro legislador, de ensanchar el
régimen laboral de los domésticos a la normativa general de los
trabajadores, debe reseñarse la expresa inclusión que dentro del
ámbito de aplicación de la Ley Orgánica de Prevención,
Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo publicada en la Gaceta
Oficial N° 38.236 del 26 de Julio 2005, se hizo a esta categoría de
laborantes.
En ese orden queda interpretada la norma jurídica a que se refiere
el presente recurso.
DECISIÓN
Por
las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casación Social, administrando Justicia en
nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de
la Ley, declara PROCEDENTE el recurso de interpretación
propuesto por los profesionales del derecho Francisco Javier López
S. y Asdrúbal Blanco Méndez, con el carácter por ellos alegado y
queda así interpretado el Artículo 275 de la Ley Orgánica del
Trabajo y aclarada la duda propuesta.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación
Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los
catorce (14) días del mes de abril de dos mil nueve. Años: 198º de
la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
_____________________________
OMAR ALFREDO MORA DÍAZ
El
Vicepresidente,
Magistrado,
_______________________
_______________________________
JUAN RAFAEL
PERDOMO
ALFONSO VALBUENA CORDERO
Magistrado y
Ponente,
Magistrada,
_______________________________
_________________________________
LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA
El Secretario,
_____________________________
JOSÉ E. RODRÍGUEZ NOGUERA
R.I. Nº AA60-S-2005-000340
Nota: Publicada en su fecha a
El
Secretario,
