EL PRIVILEGIO PATERNAL EN VENEZUELA
AUTOR: Abg. HENRY MEJIAS
INDICE
Introducción
-Antecedentes
-Fundamentos teóricos -Bases Constitucionales
-Bases Legales
- Interés Superior del Niño
-Momento A Partir Del Cual Nace El Derecho Al Fuero Paternal.
-Derecho Comparado
-Jurisprudencia
Bibliografía
INTRODUCCIÓN.
En Venezuela se ha instaurado un nuevo privilegio para el derecho Paternal, el cual fue establecido en la también nueva Ley para la Protección a las Familias, la Maternidad y la Paternidad publicada en Gaceta Oficial en fecha 20 de septiembre del año 2007. En efecto, el artículo 8 de la mencionada ley, contempla que el padre trabajador gozará del privilegio de inamovilidad laboral desde el nacimiento del hijo hasta que éste cumpla su primer año de vida, y que bastaba con la presentación del acta de nacimiento. Esta disposición fue ratificada por Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de mayo del año 2009, posteriormente en fecha 10 de junio del año 2010, la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, mediante jurisprudencia vinculante cambió el criterio que hasta la fecha antes señalada había imperado. Esto con la finalidad de proteger al niño o niña que viene en camino. La Ley para la Protección a las Familias, la Maternidad y la Paternidad, también busca hacer crecer el vinculo entre los hijos y su padre.
CAPITULO I
MARCO REFERENCIAL
ANTECEDENTES DEL PROBLEMA:
El Privilegio Paternal en Venezuela, data del año 2007 en adelante, otorgado mediante Ley para la Protección de las familias, la maternidad y la paternidad. Anteriormente este derecho se otorgaba solo a la madre trabajadora embarazada.
FUNDAMENTO TEÓRICO:
Se basa en el principio de igualdad de derechos y deberes especialmente entre la Madre y el Padre, a los fines de que ambos pueda asumir, en condiciones de igualdad, el nacimiento del hijo o hija: las obligaciones y responsabilidades derivadas con relación a su cuidado y asistencia.
FUNDAMENTO LEGAL
BASES CONSTITUCIONALES
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proclama en su Preámbulo, la igualdad sin discriminación y subordinación alguna; declara la preeminencia de los derechos humanos (artículo 2); estableciendo que toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social (artículo 20), lo que demanda la lucha constante contra todo tipo de discriminación y desigualdad, por lo que los poderes públicos deben promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva a través de “medidas positivas”, a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados, o vulnerables.
La Constitución en su Capítulo V “De los derechos sociales y de las familias”, establece el compromiso del Estado en la protección a las familias”…como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Así mismo consagra que el Estado garantizará la protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia...” (Artículo 75), debiéndose proteger “la maternidad y la paternidad, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. En este sentido, el Estado brindará asistencia y protección integral a la maternidad y paternidad, asegurará servicios de planificación familiar integral, basados en valores éticos y científicos. Corresponde al Estado y a la sociedad construir los valores de solidaridad, respeto, igualdad y corresponsabilidad en las familias, para cumplir con sus funciones fundamentales para el desarrollo integral de sus integrantes como son las de cuidado, protección, afecto, socialización, reproducción e identidad, y ser un sujeto protagónico en la sociedad. De allí
que en la Ley se incorporen disposiciones como la licencia de paternidad, la inamovilidad, el acceso a programas de formación para cumplir satisfactoriamente con los distintos roles familiares y medidas para la prevención y sanción de la violencia intrafamiliar.
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN:
CRBV - Artículo 21 °
Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.
EL TRABAJO VISTO DESDE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
En todos los tiempos el trabajo ha sido la actividad socioeconómica por excelencia a través de la cual se canalizan las contradicciones de la estructura productiva de una sociedad y las fuerzas antagónicas que operan en las relaciones sociales. Es el “hecho social” que simboliza el reconocimiento/extrañamiento personal y la inclusión/exclusión social.
Los filósofos de la antigüedad clásica se ubicaron lejos de la idea del trabajo como dignificante de la condición humana. Por el contrario, al asimilarlo a las labores que permitían satisfacer las necesidades ligadas a la supervivencia, el trabajo lo realizaban seres considerados como infrahumanos, tal como eran los siervos y los esclavos, mientras que, para los hombres libres estaban reservadas actividades más satisfactorias y vinculadas a los valores de la vida humana, como era el campo filosofal y el de la política.
El hecho social trabajo, por lo menos, tiene tres sentidos, significados o acepciones; la mas importante es la contenida en el articulo 3 de nuestra carta magna, relativo a los fines supremos del estado, que lo define como proceso fundamental, conjuntamente con la educación, para lograr esos fines del estado; en esta acepción el hecho social trabajo debe ser obligatorio u obligante para todo ciudadano y ciudadana de la República Bolivariana de Venezuela; el estado conjuntamente con la sociedad esta en la obligación de realizar dentro los planes de la nación, los objetivos o metas a lograr y dentro de ello la mano de obra o los trabajadores que impulsaran esos planes con sus respectivas compensaciones o remuneraciones; en este tipo de trabajo que busca obtener los fines sagrados del estado en donde están el desarrollo de la persona y la dignidad, el bienestar común, las garantías de la constitución y que esta muy ligado a la educación; y para ser mas grafico serian la construcción de carretera, viviendas, cloacas, electrificaciones, edificaciones industriales o publicas como escuelas, liceos, ministerios, hospitales, casas comunales, cultivos y cosechas de productos agrícolas, etc., en otras palabras construcciones, productos, bienes y servicios que redundan en beneficio del colectivo; la normativa constitucional ha establecido seis principios básicos, a saber: (a) Intangibilidad, progresividad y primacía de la realidad: Establece que ninguna norma podrá alterar los derechos y beneficios de los trabajadores, los cuales tienen carácter progresivo (es decir, que siempre se conservarán los derechos adquiridos y no podrán disminuirse ni eliminarse, sino superarse siempre). Y, además, debe predominar lo que existe, la realidad, sobre las formalidades. Ello con el objeto de la protección del trabajo frente a la simulación y al fraude. (b) El principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales: con los cuales se tratan de evitar los atentados contra los beneficios del laborante. (c) La interpretación de las normas laborales a favor del trabajador, cuando haya dudas o cuando existan varias normativas. (d) La absoluta nulidad, tanto en su existencia como en sus efectos, de todo acto contrario a los lineamientos constitucionales del trabajo. (e) La consagración del principio de la no discriminación. (f) La protección de los menores contra toda explotación económica y social. La garantía del cumplimiento de cada una de las obligaciones y de los compromisos establecidos constitucional y legalmente reside en cada ciudadano, quien se encuentra respaldado por la institución de la Defensoría del Pueblo, facultada por los artículos 280, 281 y 282 de la Carta Magna para actuar en los casos atinentes a la defensa y preservación de los derechos laborales. Además de la existencia de los órganos administrativos del trabajo (Procuraduría, Inspectoría, etc.). Ello no obsta a que las organizaciones (sindicales o de cualquier otra índole) puedan actuar al respecto, debiéndose agregar, que cuentan también con el recurso especial de amparo constitucional, previsto en artículo 11 de la ley laboral. Lo antes expuesto es de suma importancia, por cuanto el cumplimiento de las referidas normativas constituye garantía para que se logre alcanzar la elevación en el nivel de vida del trabajador venezolano. Debe señalarse que la satisfacción de las necesidades del trabajador trae como elemental consecuencia su identificación con la empresa y elevación de su auto-estima, pues se siente cómodo y agradado, por lo cual su respuesta (en la ejecución de su prestación de servicio y trato) será más satisfactoria, indudablemente, lo cual valoriza la calidad de la prestación, la productividad y el mejor manejo en la administración de la empresa por el patrono.
Ordenamiento jurídico venezolano: La ley para la protección de las familias, la maternidad y la paternidad, establece:
Artículo 8 Inamovilidad del padre:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.
Adicional a este beneficio, en el artículo 9 de la misma ley, es otorgada la Licencia de Paternidad: “El padre disfrutará de un permiso o licencia de paternidad remunerada de catorce días continuos, contados a partir del nacimiento de su hijo o hija, a los fines de asumir, en condiciones de igualdad con la madre el acontecimiento y las obligaciones y responsabilidades derivadas en relación a su cuidado y asistencia. A tal efecto, el trabajador deberá presentar ante el patrono o patrona el certificado médico de nacimiento del niño o niña, expedido por un centro de salud público o privado, en el cual conste su carácter de progenitor.
En caso de enfermedad grave del hijo o hija, así como de complicaciones graves de salud, que coloque en riesgo la vida de la madre, este permiso o licencia de paternidad remunerada se extenderá por un período igual de catorce días continuos. En caso de parto múltiple el permiso o licencia de paternidad remunerada prevista en el presente artículo será de veintiún días continuos. Cuando fallezca la madre, el padre del niño o niña tendrá derecho a la licencia o permiso postnatal que hubiere correspondido a ésta. Todos estos supuestos especiales deberán ser debidamente acreditados por los órganos competentes
El trabajador a quien se le conceda la adopción de un niño o niña con menos de tres años de edad también disfrutará de este permiso o licencia de paternidad, contados a partir de que la misma sea acordada por sentencia definitivamente firme por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Los permisos o licencias de paternidad no son renunciables y deberán computarse a los efectos de determinar la antigüedad del trabajador en la empresa, establecimiento, explotación o faena. Cuando un trabajador solicite inmediatamente después del permiso o licencia de paternidad las vacaciones a que tuviere derecho.
El patrono o patrona esta en la obligación de concedérselas. La licencia de paternidad será sufragada por el sistema de seguridad social.
INAMOVILIDAD LABORAL DEL PADRE
- De acuerdo a la comentada Ley, el padre gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento del niño; o a partir de la sentencia de adopción del niño con menos de 3 años de edad;
- No podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector del Trabajo;
- En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral, sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de Inscripción del niño en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
Código Civil Venezolano
- Protección del feto desde el vientre materno hasta que el niño nace, Se fundamenta en el art. 17 CCV. .El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo.;
CRITERIOS INAMOVILIDAD LABORAL DEL PADRE
Criterio del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso
Administrativo de Barquisimeto 23/03/2009
José Jiménez vs. Contraloría Municipal del Municipio José
Vicente Unda Estado Portuguesa
- La inamovilidad nace a partir del nacimiento;
- Caso: El despido ocurrió antes del nacimiento, y no después de la ocurrencia del mismo. Entonces, debe entenderse que el demandante no gozaba de la inamovilidad laboral por fuero paternal prevista en el art. 8 de la LPFMP. Criterio de la Sala Político Administrativa del TSJ del 28/05/2009
Ingemar Arocha Vs. Grupo Transbel, C.A.
- El padre disfrutará de licencia de paternidad remunerada de 14 días continuos a .salario normal., contados a partir del nacimiento del niño.
- El trabajador debe presentar certificado médico de nacimiento del niño, expedido por un centro de salud público o privado, en el cual conste su carácter de progenitor.
- En caso de adopción de un niño con menos de 3 años de Medad, el padre disfrutará de la misma licencia de paternidad, a partir de la sentencia definitivamente firme del Tribunal que acuerde la adopción.
Jurisprudencia Vinculante de la Sala Constitucional en fecha 10 de junio del 2010, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz. Anuló parcialmente el veredicto n.° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y a partir de entonces, la Inamovilidad del Padre inicia a partir del momento de la Concepción en la pareja.
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
El Interés Superior del Niño, Niña y del Adolescente consiste en un principio de interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los mismos, así como el disfrute pleno de sus derechos, deberes y garantías.
Determinación el Interés Superior del Niño, Niña y del Adolescente en una situación concreta:
a. La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b. La justa necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña y adolescente.
d. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña y adolescente.
e. La condición específica del niño, niña y adolescente como personas en desarrollo.
El Sistema de Protección del Niño y del Adolescente radica en cuatro principios fundamentales, a saber: a) el interés superior del niño; b) la prioridad absoluta del Estado; c) la posición de la sociedad y de la familia para asegurar todos los derechos y garantías a los niños y adolescentes sin ninguna clase de discriminación; y, d) Ia gratuidad de la justicia y de los servicios
MOMENTO A PARTIR DEL CUAL NACE EL DERECHO AL FUERO PATERNAL.
Con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, decisión que se produjo tras una acción de un particular ante la instancia del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional, para la revisión de una sentencia previa, del 28 de mayo de 2009, emitida por la Sala Político-Administrativa de ese máximo tribunal. “
La Sala (Constitucional) juzga, ante el vacío de
la Ley para Protección de las Familias,
la Maternidad y
la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa
la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda.
al derecho a la igualdad y no discriminación”, señala la decisión, que tuvo dos votos salvados.
La citada ley establece la inamovilidad laboral del padre hasta un año después del nacimiento de su hijo, a lo que se sumaría ahora el embarazo.
La acción que dio lugar a esta decisión fue del ciudadano Ingemar Arocha quien, según su argumento legal, fue despedido sin causa justificada cuando informó a su empleador que al nacer su hija pensaba sumar sus vacaciones pendientes al permiso remunerado de paternidad que le otorga la ley.
La Sala Constitucional observa que la Sala Político-Administrativa en su sentencia previa desconoció los postulados constitucionales al determinar que Arocha no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo. “El despido del padre causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar”, añade.
Para concluir, la ponencia señala: “esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia. Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente”. ULTIMA SENTENCIA LA CUAL LE DA PRIVILEGIO DE INAMOVILIDAD AL PADRE A PARTIR DE LA CONCEPCIÓN DE SU HIJO (tsj.gov.ve) "...El requirente basó su petición en que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia vulneró “principios y valores garantizados por nuestra Constitución, como son el derecho a una tutela efectiva y al ejercicio pleno e indivisible de los derechos humanos, por la errónea interpretación del contenido del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Al respecto, la Sala observa que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto del fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que ambas normas protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, es criterio de esta Sala, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer. Así, lo reconoció esta Sala en sentencia n.° 742/06, en la cual estableció lo siguiente:
Aunado a lo expuesto, debe indicarse, que si bien la accionante tenía la posibilidad de resarcir su situación jurídica presuntamente infringida por ante la jurisdicción contenciosa administrativa, ejerciendo el recurso contencioso funcionarial, no puede esta Sala inadvertir, el alegato de inamovilidad por fuero maternal expuesto en el escrito contentivo de la acción incoada, el cual sin duda conlleva a un examen exhaustivo de la situación invocada.
En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008) Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
La Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 17), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16.3), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10.1) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VI), son entre otros, instrumentos internacionales que reconocieron a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad y, por tanto, debe concedérsele la más amplia protección y asistencia posible. En términos similares se encuentra la redacción del artículo 75 del Texto Fundamental que expresa: El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Así las cosas, no cabe ninguna duda, para esta Sala, de que la familia recibe de una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien.
Ahora bien, como una de las consecuencias de esa protección constitucional especial que se le concede a la familia se promulgó la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que dispone en sus artículos 1 y 3 lo siguiente: Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
Dicho desarrollo legislativo tiene su base constitucional, en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -citado ut supra- y en el artículo 76 que expresa: Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo. En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer. Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia. Respecto del derecho a la igualdad esta Sala, en sentencia n.° 266/06, estableció lo siguiente:
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias” (subrayado del presente fallo).
Ahora bien, el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: “No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales”.
De igual forma, esta Sala ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).
Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone: La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII. (Subrayado añadido)
Por su parte, la novísima Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8 preceptúa lo siguiente: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial. (Subrayado añadido)
En relación con esta última norma, la Sala Político-Administrativa interpretó que la inamovilidad por fuero paternal comenzaba con la ocurrencia del parto, con lo cual excluyó el lapso del embarazo. En efecto, al respecto la decisión objeto de revisión consideró: Es así como en el caso en concreto, al haberse producido el despido del accionante antes del nacimiento de su hija y no después de la ocurrencia del mismo, tal como lo expresa la norma supra transcrita, debe entenderse que el demandante no gozaba de la inamovilidad laboral por fuero paternal establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; por tal motivo, considera esta Sala que en el caso de autos, el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, incoada por el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales contra la sociedad mercantil Grupo Transbel, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara. De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar. Lo que fue expuesto por el actor en el juicio que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, lejos de que sea un supuesto extraordinario, pudiera convertirse en una viciada práctica común; esto es, que el patrón en la relación laboral, apenas se entere que el trabajador será padre, prescinda de sus servicios antes del nacimiento del hijo para evitar -o burlar- la aplicación de la norma que instituyó la inamovilidad para el trabajador por fuero paternal.
Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76. En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil. Al quebrantamiento del derecho a la igualdad y de las normas constitucionales protectoras de la familia, por parte de la decisión de la Sala Político-Administrativa, se le suma la inobservancia de los principios constitucionales interpretativos de los derechos laborales, que recogen los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan: Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia.
En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar a la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto n.° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.En el caso concreto de autos, la Sala observa, por notoriedad judicial, que la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos que el trabajador Ingemar Leonardo Arocha Rizales incoó contra el Grupo Transbel C.A. fue resuelta, en primera instancia, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de noviembre de 2009; y, en alzada, por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del mismo Circuito Judicial, el 1° de marzo de 2010. Por tanto, para el mantenimiento de la uniformidad de la doctrina que se dispone en este acto decisorio, la Sala anula todo lo que fue actuado en los dos grados de jurisdicción y repone la causa al estado en que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas remita el expediente a un tribunal de primera instancia para la tramitación y decisión de la demanda, con acatamiento de la inteligencia que aquí se hizo del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia. Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide.
IV
DECISIÓN
Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley: 1. Declara que HA LUGAR a la petición de revisión que solicitó el ciudadano INGEMAR LEONARDO AROCHA RIZALES, respecto de la sentencia n.° 00741 que dictó, el 28 de mayo de 2009, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. 2. ANULA PARCIALMENTE la sentencia n.° 00741 que dictó, el 28 de mayo de 2009, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. 3. ANULA todo lo que fue actuado en el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y en el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del mismo Circuito Judicial, en relación con la demanda que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales incoó contra el Grupo Transbel C.A.
4. REPONE la causa laboral al estado de que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas distribuya el expediente a un tribunal de primera instancia distinto al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, para la tramitación y decisión de la demanda, con acatamiento a la interpretación que aquí se dispuso sobre el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. 5. ORDENA la publicación de este fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.
6. FIJA los efectos de este fallo desde de su publicación. Publíquese y regístrese. Cúmplase con lo que se ordenó. Remítase copia certificada de este fallo a la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de junio de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
PRRH.sn.cr.
Exp. 09-0849 VOTO SALVADO
Quien suscribe, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, salva su voto por disentir del fallo que antecede el cual declaró ha lugar la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales, contra la decisión dictada el 28 de mayo de 2009, por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el referido ciudadano, contra la sociedad mercantil Grupo Transbel, C.A, y, en consecuencia, se revocó la decisión del 9 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 1.- En criterio de la mayoría sentenciadora, la presente solicitud de revisión constitucional resulta ha lugar, toda vez que la decisión dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto al fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, al determinar que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde el nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer. 2.- Para quien disiente del fallo de la mayoría, la Sala en el presente caso excede sus funciones de revisión constitucional, las cuales no son otras que velar por la interpretación uniforme de la Constitución y de los criterios que al respecto establezca esta Sala Constitucional, toda vez que con la presenten decisión se efectuó una interpretación erga omnes de una disposición legal, específicamente de la norma contenida en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. 3.- Efectivamente, en el caso de marras se interpretó el alcance de la referida norma, al establecer con carácter vinculante que la inamovilidad laboral por fuero paternal “comienza desde la concepción”, alterando el espíritu de la norma que le otorgó el legislador. No niega quien disiente, la facultad que tiene esta Sala de conocer y resolver las interpretaciones constitucionalizantes que se les presentan, llenando las lagunas y dando un sentido conforme al orden constitucional a las disposiciones sometidas al análisis respectivo, no obstante ello, debe resaltarse que la norma que se interpretó, con carácter vinculante, es una norma de rango legal y que dicha interpretación se realizó dentro de una solicitud de revisión constitucional, en la cual no constó una participación jurisdiccional del órgano emisor del acto.
4.- Tales hechos, sirven de sustento para determinar que la Sala desvirtuó la institución de la revisión, pues realizó la interpretación de una norma legal –artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad-, en el marco de una solicitud de revisión constitucional, procedimiento que a todas luces no es el idóneo para realizar tal análisis. Aunado al hecho de que la misma carece de competencia, pues dada la naturaleza de la misma su eventual interpretación correspondería a la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo Justicia. 5.- A la par de lo antes expuesto, estima quien disiente que la decisión de la mayoría sentenciadora, no analizó suficientemente el capítulo referente a la determinación de la paternidad. Efectivamente, el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto”, dicha disposición legal no hace mención alguna respecto a la determinación de la maternidad pues no existe duda respecto a quien es la madre, no obstante ello, no ocurre lo mismo respecto a la paternidad , ya que esta solo se demuestra mediante las presunciones establecidas en el ordenamiento jurídico o a través de la realización de pruebas científicas durante el embarazo, las cuales pueden representar un riesgo para la salud del feto y la eventual trasgresión del derecho a la intimidad en los términos del artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
6.- Tal circunstancia podría crear un clima de incertidumbre legal respecto a la paternidad –en lo que respecta a su aplicación al ámbito laboral- y a quienes realmente se encuentran protegidos por este fuero paternal, lo cual obviamente no fue la intención del legislador. 7.- Comparte quien disiente, la interpretación progresiva del derecho a la igualdad que como norte de nuestro ordenamiento jurídico, se realizó en el proyecto, no obstante se estima que la misma escapa al análisis que debió efectuar la Sala en el presente caso, pues no era esta la oportunidad ni el medio judicial para analizar tal circunstancia, aunado al hecho que una eventual interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, correspondería a la Sala de Casación Social. Aunado a lo anterior, estima quien salva su voto que la interpretación efectuada requiere de un análisis más profundo y mesurado, con la debida ponderación de los intereses jurídicos y sociales que la misma envuelve.
En fuerza de tales argumentos, considera quien aquí salva su voto, que la presente revisión constitucional no debió realizar, con carácter vinculante la interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.
Exp. Nº 09-0849
LEML/h
VOTO SALVADO
Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, respetuosamente se permite salvar su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que interpretó el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y con base en dicha interpretación: a) REVISÓ y ANULÓ, en lo que respecta a la interpretación del aludido precepto, la sentencia N° 00741 dictada por la Sala Político Administrativa el 28 de mayo de 2009; b) ANULÓ todo lo actuado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del mismo Circuito Judicial, en relación con la demanda que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales interpuso en contra del Grupo Transbel, C.A.; y d) REPUSO la causa laboral al estado de que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas distribuyera el expediente a un tribunal de primera instancia y resolviera el asunto con acatamiento a la interpretación realizada del artículo 8 de la mencionada Ley. Acerca de la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, sostuvo la mayoría sentenciadora lo siguiente:
…ante el vacío de la Ley para protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, ésta comienza desde la concepción, todo en coherencia con lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Para arribar a esta conclusión la sentencia disentida se basó erróneamente en tres aspectos constitucionales; a saber, el derecho a la igualdad, la protección que el Estado le brinda a la Familia y la tutela del hecho social trabajo.
En primer lugar, observa la Magistrada disidente que la competencia para la interpretación de los textos legales, según la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala cuya competencia está vinculada por la materia de que trata el instrumento legal a interpretar, a menos que del texto de la ley se haga una interpretación constitucionalizante, como parece ser el caso a propósito de la solicitud de revisión de la sentencia N° 00741 dictada el 28 de mayo de 2009 por la Sala Político Administrativa. De modo que se está obviando sin razones la interpretación que del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad ha hecho la Sala de Casación Social, elemento este adicional que nos lleva a disentir de la interpretación de la mayoría sentenciadora por cuanto ésta lleva a perturbar la aplicación pacífica que ha tenido la Ley en comento en el ámbito de las relaciones laborales. En lo que atañe a los principios constitucionales fundamento de la interpretación disentida, traemos a colación la sentencia N° 266/2006 de esta misma Sala Constitucional -erróneamente invocada por la mayoría sentenciadora- consagratoria de la justicia formal la cual se concretiza en la fórmula de trato igual para los iguales y desigual para los desiguales. Y precisamente se han equiparado para su protección a la maternidad y a la paternidad que no son situaciones ni siquiera biológicamente asimilables; por lo que el bien tutelado en cada una de ellas no es equiparable.
Si bien el artículo 76 del texto constitucional establece que la maternidad y la paternidad son situaciones protegidas integralmente sea cual fuere el estado civil de los padres; no es menos cierto que la misma norma constitucional garantiza la protección integral a la maternidad desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio. Esta protección integral a la maternidad desde la concepción se establece en beneficio no únicamente de la madre sino principalmente del niño desde su estado fetal; y para ello basta acreditar el estado de gestación de la madre por cuanto la maternidad es un hecho cierto (presunción iuris et de iure); y no así la paternidad que es un hecho jurídicamente incierto y desvirtuable (presunción iuris tantum). Por ello es que la protección integral de la paternidad la refiere el texto constitucional desde el nacimiento del hijo, que es cuando el padre puede acreditar su paternidad con el reconocimiento legal respectivo.
Reconocer la inamovilidad laboral al padre desde la concepción del hijo es un hecho que sólo puede acreditar el matrimonio o la unión estable de hecho; de modo que no hay manera cierta ni legal de darle otros efectos a la paternidad fuera de estas dos situaciones. La extensión del concepto de igualdad para proteger a la paternidad fuera de estos casos se hace entonces insuficiente, con lo cual el argumento de la mayoría sentenciadora resultaría una falacia porque todos los potenciales padres no podrían legalmente acreditar la inamovilidad desde la concepción de un supuesto hijo. ¿A qué viene entonces introducir un nuevo elemento -más allá de la Ley especial- para equiparar la inamovilidad laboral a la maternidad y a la paternidad? De esta manera, pareciera que la interpretación disentida no deja de ser un mero ejercicio teórico que distorsiona la práctica laboral hasta ahora pacífica. Finalmente, en criterio de la Magistrada disidente, la interpretación progresiva de los derechos laborales no debe dar cabida a la desfiguración del derecho, pues tras ello se está yendo más allá de la labor interpretativa. Corresponde al legislador ampliar los límites de la ley. No existe entonces ningún vacío legal que amerite la interpretación constitucionalizante del texto legal.
En Caracas, fecha ut supra. Ficha:
SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Tipo de Recurso: REVISIÓN CONSTITUCIONAL
Tipo de Decisión: Jurisprudencia Vinculante
Voto Salvado: 2 Magistrados
Fecha: 10/6/2010
Enlace:http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/609-10610-2010-09-0849.html
FUERO PATERNAL DERECHO COMPARADO:
Sobre los Privilegios de los Padres alrededor del mundo, podemos apreciar que las “Licencias de Paternidad” obtienen mayor peso, no obstante, hace tiempo que los roles del hombre y la mujer en la sociedad viene equiparándose de manera importante, esto se debe mayormente a la inserción mayúscula de la mujer en la masa laboral y luego al protagonismo del hombre en la vida y quehaceres familiares.
Suecia fue el primer país en adoptar la Licencia por Paternidad remunerada y le siguieron Finlandia y Noruega; posteriormente lo hizo Islandia, Gran Bretaña, Francia, Italia, hasta abarcar la totalidad de la comunidad Europea. En America Latina, lo podemos considerar de la siguiente manera: Colombia:
Mediante la Ley 50 de 1990, se da opción a la mujer trabajadora de ceder una de las doce semanas de licencia al padre de su hijo o hija, con la finalidad de acompañar a la madre en el momento del parto o en los primeros días de la existencia del hijo o hija. Chile:
- La ley Nº 20.047, que establece un permiso paternal en el Código del Trabajo.
“Artículo 195. Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable.
Si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá al padre, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.
El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor, perderá el derecho a fuero establecido en el inciso anterior.
Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.
Asimismo, no obstante cualquiera estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos.”.
Artículo 200. La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección, tendrá derecho a permiso y subsidio hasta por doce semanas.
A la correspondiente solicitud de permiso deberá acompañarse necesariamente una declaración jurada suya de tener bajo su cuidado personal al causante del beneficio y un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección.”.
Uruguay:
No hay norma general para la actividad privada. En consecuencia se han generado discusiones fundamentadas en el principio de igualdad consagrado en el art. 8 de la Constitución de Uruguay, ya que se considera que al no otorgar licencia por paternidad, excluyendo al padre de la licencia para la atención del recién nacido, mantendría una desigualdad y discriminación, al hacer recaer exclusivamente sobre la madre la responsabilidad respecto al recién nacido. Argentina:
El artículo 158 de la Ley de Contratos de Trabajo: “El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
a) Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos.
b) Por matrimonio, diez (10) días corridos.
c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres (3) días corridos.
d) Por fallecimiento de hermano, un (1) día.
e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos (2) días corridos por examen, con un máximo de diez (10) días por año calendario”.
Brasil:
CLT, art. 7, XIX y CN Disp. Trans. Art. 10, II, b: 5 días, pagados por el empleador.
Perú:
Licencia de Paternidad:
Servidores públicos así como los privados tendrán cuatro días de descanso. Trabajadores podrán hacer uso del derecho antes o después del nacimiento de su hijo. Es irrenunciable y no podrá ser sustituido por otro derecho.
El gobierno de Perú promulgó en fecha 20 de septiembre del año 2009, Ley que Concede el Derecho de Licencia por Paternidad a los Trabajadores de la Actividad Pública y Privada, con un requisito básico: El trabajador para hacer uso de su licencia, debe comunicar a su empleador de su intención de hacer uso de la misma al menos 15 días antes de la posible fecha del nacimiento del hijo (a). La licencia se computa desde la fecha que el trabajador indique, siempre que sea entre la fecha del nacimiento del nuevo hijo y la fecha en que la madre o el bebé sean dados de alta. El servidor elige en qué momento toma la licencia, la cual se contará en días hábiles y consecutivos. Este beneficio es de carácter irrenunciable. No puede ser cambiado o sustituido por pago en efectivo u otro beneficio. Licencia por adopción
Los padres adoptivos tendrán derecho a licencia remunerada por 15 días, los cuales correrán a partir de la fecha en que el hijo o hija le fueren entregados legalmente.
La trabajadora y trabajador tendrá derecho a 25 días de licencia con remuneración para atender los casos de hijos hospitalizados o con patologías degenerativas; ésta se podrá tomadar en forma conjunta o alternada.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS:
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Código Civil de Venezuela,.
Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y del Adolescente
Ley para la Protección de las Familias, la maternidad y la paternidad
tsj.gov.ve
