En esta oportunidad publico la sentencia en donde se fundamenta el pago del domingo trabajado con recargo del 50% más el día trabajado, más el día de descanso. No existe excepciones para la cancelación de esta forma, es decir, no importa que la jornada sea de excepción. A continuación la Sentencia:
SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia del Magistrado LUIS
EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.
Mediante
escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2008 ante la Secretaría
de esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la
asociación civil ASOCIACIÓN
METROPOLITANA DE EXPENDEDORES DE GASOLINA DEL DISTRITO FEDERAL (hoy
Distrito Capital) y ESTADO
MIRANDA (METROGAS),
representada judicialmente por los abogados Angelina Martino
Montilla, Gustavo Marín García, Luis Guillermo García y Álvaro
Garrido Lingg, interpuso recurso de interpretación de los artículos
154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En fecha 13 de marzo de 2008, se
dio cuenta del asunto y se designó ponente al Magistrado Luis
Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el
presente fallo.
En la oportunidad legal, pasa
esta Sala a pronunciarse sobre el asunto sometido a su consideración,
en los términos siguientes
Expone la
parte actora que la Asociación
Metropolitana de
Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda está
integrada por todas aquellas personas, naturales o jurídicas,
directamente ligadas o interesadas en las actividades de las
estaciones expendedoras de gasolina; y que a sus miembros se les
plantea una duda respecto a la forma de pago del día domingo
efectivamente laborado, visto que la actividad de expendio de
gasolina y demás derivados de los hidrocarburos constituye una
actividad de servicio público que debe ser prestada de forma
ininterrumpida, y visto además que el domingo es un día feriado.
Por lo tanto,
solicita que se interpreten las normas de la Ley Orgánica del
Trabajo referidas a la forma de pago de los días feriados laborados,
que coincidan con el día domingo “como
día de descanso”,
concretamente los artículos 154 y 218 de la referida Ley. Al
respecto, considera la parte actora que:
(…) el día
domingo (…) debe ser retribuido o pagado, en caso de ser trabajado
en actividades como las desarrolladas por los miembros de METROGAS,
en los términos previsto (sic) en el artículo 218 de la LOT (sic) y
no de acuerdo a lo previsto en el artículo 154 eiusdem, tal y como
de manera confusa lo sugiere el artículo 88 del Reglamento vigente
de la LOT (sic) (…) se presenta una importante duda con respecto a
la disposición contenida en el artículo 88 del Reglamento de la LOT
(sic) que sugiere que la forma de pago o cálculo para el pago de los
días domingos trabajados y considerados por la LOT (sic) como día
feriado y de descanso, debe hacerse conforme a lo previsto en el
artículo 154 de la LOT (sic) y no así conforme a lo previsto en el
artículo 218 eiusdem, norma esta que debería prevalecer en cuanto a
su aplicación (…).
Agrega la recurrente, que las
normas contenidas en los mencionados artículos 154 y 218 de la Ley
Orgánica del Trabajo regulan la forma de cálculo de los días
domingo y feriados, presentándose la duda acerca de cuál de ellas
debe prevalecer cuando se trabaje ese día de la semana, cuando se
trata de actividades que no pueden ser interrumpidas.
Por las razones expuestas, la
parte actora pide se esclarezca lo siguiente:
[i] [Si] Efectivamente,
tal como se desprende de la literalidad del artículo 218 de la LOT
(sic), sólo procede la concesión del descanso compensatorio,
debidamente remunerado, en la semana respectiva;
[ii] Si además del descanso
compensatorio y remunerado antes aludido, corresponde un ‘recargo’
o ‘bonificación’ adicional estimada en un cincuenta por ciento
(50%) de incremento sobre el salario causado durante la jornada
laborada en el día domingo, en el entendido de que un día de
salario más será percibido con ocasión de aquel día compensatorio
de descanso (completándose así los dos y medio [2,5] días de
salario a que se refiere el artículo 154 de la LOT (sic), o;
[iii] Finalmente, (…) si deberá
el empleador otorgar el descanso compensatorio y remunerado y,
adicionalmente, pagar el ‘recargo’ o ‘bonificación’
extraordinaria prevista con ocasión del trabajo en días feriados
distintos al domingo, es decir, un incremento equivalente al ciento
cincuenta por ciento (150%) del salario causado durante la jornada
(sic) trabajador, y otro día de salario más correspondiente al
descanso compensatorio.
Bajo esta
última hipótesis, (…) el trabajo en día domingo, concebido éste
como descanso semanal obligatorio, causaría, sin norma legal que lo
avale, el pago de tres y medio (3,5) salarios diarios, según se
demuestra a continuación: Un (1) día de salario por la jornada
trabajada en día domingo + Uno y medio (1,5) días de salario por
concepto de recargo por feriado trabajado (artículo 154 de la LOT
[sic])
+ Un (1) día de salario por día de descanso compensatorio (artículo
218 eiusdem)
= tres y medio (3,5) días de salario.
-II-
El numeral 6
del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela consagra, entre las atribuciones de este máximo Tribunal
de la República, la de “conocer
de los recursos de interpretación sobre el contenido y alcance de
los textos legales, en los términos contemplados en la ley”,
la cual será ejercida por las diversas Salas de este alto Tribunal,
conforme a lo previsto en la Constitución y en la Ley.
Por su parte,
el numeral 52 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, en concordancia con el primer aparte de esa
misma disposición, atribuye, a la Sala afín
con la materia debatida, la competencia para “conocer
del recurso de interpretación y resolver las consultas que se le
formulen acerca del alcance e inteligencia de los textos legales, en
los casos previstos en la ley, siempre que dicho conocimiento no
signifique una sustitución del mecanismo, medio o recurso previsto
en la ley para dirimir la situación si la hubiere”.
En consecuencia, al estar
referido el presente asunto a la interpretación de los artículos
154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales versan sobre el
pago de los días feriados laborados, su conocimiento corresponde a
esta Sala de Casación Social, por tratarse de una materia afín con
la competencia que tiene atribuida. Así se decide.
-III-
Determinado lo anterior, es
necesario examinar si el recurso de interpretación propuesto cumple
con los requisitos de admisibilidad exigidos por la jurisprudencia de
esta Sala, los cuales deben estar satisfechos, no obstante que en la
sentencia N° 257 del 16 de marzo de 2004 (caso: Julio César
Caldera Alvarado), se interpretó una norma con independencia de
su configuración; al respecto, es necesario acotar que el
requerimiento incumplido en ese caso concreto, era el que la Ley
previera expresamente el ejercicio del recurso de interpretación
respecto de las normas en ella contenidas, exigencia que fue
flexibilizada en esa ocasión, y que actualmente ha sido suprimida.
En efecto, en
la sentencia N° 498 del 10 de mayo de 2005 (caso: Petróleos
de Venezuela, S.A.),
la Sala precisó que la admisibilidad del recurso in
commento requiere:
1.- Establecer la conexidad con
un caso concreto, para determinar la legitimidad del recurrente y la
existencia de una duda razonable sobre la inteligencia de la
disposición legal.
2.- Que la interpretación
solicitada verse sobre un texto legal, aún cuando el mismo no
establezca expresamente la posibilidad de interpretarse.
3.- Que se precise en qué
consiste el motivo de la interpretación.
4.- Que la Sala no se haya
pronunciado con anterioridad sobre el punto requerido y, en tal caso,
que no sea necesario modificar el criterio sostenido.
5.- Que el recurso de
interpretación no persiga sustituir los recursos procesales
existentes, u obtener una declaratoria con carácter de condena o
constitutiva.
6.- Que no se acumule a la
pretensión otro recurso o acción de naturaleza diferente, o
acciones incompatibles, excluyentes o contradictorias.
7.- Que el objeto de la
interpretación no sea obtener una opinión previa del órgano
jurisdiccional para la solución de un caso concreto que esté siendo
conocido por otro órgano jurisdiccional, bien sea entre particulares
o entre estos y los órganos públicos.
De las exigencias indicadas,
ameritan especial mención las contempladas en los numerales 1) y 4),
relativas a la conexidad con un caso concreto, que permita establecer
la legitimidad de la parte actora y la duda razonable sobre la norma
legal, y a la inexistencia de un pronunciamiento previo por parte de
la Sala, salvo que sea necesario modificar el criterio sostenido.
En este
sentido, al estar integrada la Asociación
Metropolitana de
Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda, por
las personas “directamente
ligadas o interesadas en las actividades desarrolladas por las
Estaciones y Expendedores de Gasolina” –según
se desprende de sus Estatutos Sociales–, se
evidencia la conexidad con un caso concreto, por la necesidad de
determinar la
forma de pago del día domingo trabajado, visto que el expendio de
combustible constituye una actividad no susceptible de interrupción,
de conformidad con el artículo 92, literal c) del Reglamento de la
Ley Orgánica del Trabajo. Lo anterior permite concluir que la parte
recurrente tiene legitimidad para interponer el recurso, referido a
las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica
del Trabajo.
Ahora bien, en
principio pareciera no existir la duda razonable que plantea la
actora, acerca de la norma que debe prevalecer para el cálculo de la
remuneración del día domingo laborado, toda vez que el artículo 88
del aludido Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo promulgado el
28 de abril de 2006, al reproducir lo previsto en el artículo 114
del Reglamento derogado respecto a la coincidencia del descanso
semanal con el día domingo, agrega que “en
todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de
conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica
del Trabajo”.
Sin embargo, visto que es indispensable modificar el criterio
sostenido por esta Sala de Casación Social en virtud de la entrada
en vigencia de la citada norma reglamentaria, y visto asimismo que el
artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo también establece el
derecho del trabajador al descanso compensatorio, se concluye que el
recurso de interpretación propuesto resulta admisible, al estar
satisfechos todos los requisitos exigidos para ello.
Una vez declarada la
admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya
interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos
154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados
en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de
trabajo, en su orden, y son del siguiente tenor:
Artículo
154.- Cuando
un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al
salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda
por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del
cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.
Artículo
218.- Cuando
un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día
que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o
más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de
descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4)
horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso
compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la
semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal
obligatorio en que hubiere trabajado.
Cuando el trabajo se efectúe en
los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de
diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los
declarados festivos por Estados o Municipalidades, no habrá lugar a
ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincida
con domingo o con su día de descanso semanal.
Con el propósito de interpretar
las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en
su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso
semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas
efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del
Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que
versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las
excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en
cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus
dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de
siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo
veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo
y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de
ser viable, con los días consagrados por la tradición o las
costumbres del país o la región.
En desarrollo del referido
derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del
Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un
día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios
durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el
descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden
estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de
la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.
Por su parte, el artículo 88 del
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo
114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del
trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.
Ello es cónsono con lo
preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del
Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para
el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos
los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes
Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley
de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la
República, los Estados o los Municipios.
En este orden de ideas, en
principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante
los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212
de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las
labores y permanecerán cerrados al público las empresas,
explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos
trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en
esa misma Ley.
Así las cosas, si bien se
establece la obligación de no laborar en ninguno de los días
feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una
justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal
obligatorio del trabajador.
Ahora bien, el
artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se
exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades
que no puedan interrumpirse” por
razones de interés público, por razones técnicas o por
circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los
artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada
disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se
refiere a “lo
dispuesto en el artículo anterior”,
esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que
establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de
no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto,
para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la
regla contemplada en el artículo 211 eiusdem,
y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo
–si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que
en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo
154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad
de la obligación negativa mencionada supra
–prevista en
el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–,
de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo
no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su
naturaleza–.
En el supuesto
in
commento,
como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los
días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el
descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente
coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día
de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Conteste con lo expuesto en los
párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un
descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un
descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos
hipótesis posibles:
i) En principio, el descanso
semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será
simultáneamente día feriado y de descanso semanal.
Si el trabajador labora el día
domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio
–remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal
laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana
siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si
el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día
(12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe
señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el
trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al
domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este
supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal
caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal
obligatorio.
Adicionalmente, el pago del
salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal
remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del
Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste
al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el
trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá
derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4
horas, tendrá derecho a medio día de salario.
Pero además,
ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en
el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en
que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está
establecido en el artículo 217 eiusdem,
para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al
disponer que:
Artículo
217.- Cuando
se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y
de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero
quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán
derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los
cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%),
conforme a lo previsto por el artículo 154.
A mayor
abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el
artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum
en el cual se
dispone que “en
todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de
conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica
del Trabajo”.
ii) Por excepción, en las
empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el
descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que
también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que
dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual
de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:
a) Que se haya pactado el domingo
como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día,
aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.
b) Que se haya pactado otro día
de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.
b.1) Si el
trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá
derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado
–adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo
en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más),
de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica
del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del
50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem
prevé dicho
recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de
descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto
planteado.
b.2) En cuanto al día domingo
laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada
normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso
compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado
su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del
servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley
Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario
si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo
hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su
remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento
de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el
artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no
deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil
para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante
por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá
derecho a cobrar el recargo indicado.
La Sala
considera que
las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica
del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance
precisado, y así se establece.
DECISIÓN
Por las
razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República
Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara
PROCEDENTE
el recurso de
interpretación propuesto por la
asociación civil Asociación
Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y
Estado Miranda; en consecuencia, quedan interpretados los artículos
154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Publíquese,
regístrese y archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la
Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo
de Justicia, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de
marzo de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 150º de
la Federación.
El Presidente de la Sala,
____________________________
OMAR ALFREDO MORA DÍAZ
El
Vicepresidente,
Magistrado,
________________________
______________________________
JUAN
RAFAEL PERDOMO
ALFONSO
VALBUENA CORDERO
Magistrado y
Ponente,
Magistrada,
_______________________________
_________________________________
LUIS
E.
FRANCESCHI GUTIÉRREZ
CARMEN ELVIGIA
PORRAS DE ROA
El Secretario,
_____________________________
JOSÉ E. RODRÍGUEZ NOGUERA
R.I.
N° AA60-S-2008-000423
Nota:
Publicada en su fecha a
El
Secretario,
